دانشگاه آزاد اسلامي
واحد ميمه
دانشکد? علوم انساني و حقوق

پايان‌نامه براي دريافت درج? كارشناسي ارشد در رشت? حقوق
گرايش حقوق خصوصي
عنوان :
بررسي فقهي، حقوقي تملک املاک شهرداري ها با رويکردي به بافت
فرسوده واجد ارزش تاريخي
استاد راهنما :
دکتر محمدعلي حيدري
استاد مشاور:
دکتر احمد محمدي
نگارنده:
بنت الهدي کيان‌ارثي
تابستان 1393
واحد ميمه
تعهد نامه اصالت رساله يا پايان نامه
اينجانب بنت‌الهدي کيان‌ارثي..دانش آموخته مقطع کارشناسي ارشد ناپيوسته در رشته ..حقوق _خصوصي……که در تاريخ ……..از پايان نامه خود تحت عنوان “… بررسي فقهي، حقوقي تملک املاک در شهرداري ها با رويکردي به بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي”
با کسب نمره ……………………ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدينوسيله متعهدمي شوم :
اين پايان نامه / رساله حاصل تحقيق وپژوهش انجام شده توسط اينجانب بوده ودر مواردي که از دستاوردهاي علمي وپژوهشي ديگران (اعم از پايان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورويه موجود ، نام منبع مورد استفاده وساير مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
اين پايان نامه / رساله قبلا براي دريافت هيچ مدرک تحصيلي (هم سطح ، پايين تر يا بالاتر) درساير دانشگاه ها وموسسات آموزش عالي ارائه نشده است .
چنانچه بعد از فراغت تحصيل قصد استفاده وهرگونه بهره برداري اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاين پايان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشي واحد مجوزهاي مربوطه را اخذ نمايم .
چنانچه در هر مقطعي زماني برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشي ازآنرا مي پذيرم و واحد دانشگاهي مجاز است با اينجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصيلي ام هيچگونه ادعايي نخواهم داشت .
نام ونام خانوادگي : بنت الهدي کيان‌ارثي
تاريخ وامضاء :
تقديم به:
نخستين آموزگاران زندگي‌ام
پدر
و
مادرم
سپاسگزاري:
پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر محمدعلي حيدري و جناب آقاي دکتر احمد محمدي نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
چکيده ?
مقدمه?
الف-بيان مسئله ?
ب-سوالات اصلي و فرعي?
ج-فرضيه هاي تحقيق ?
د-ضرورت و اهداف تحقيق ?
ه-پيشينه تحقيق ?
و-روش تحقيق?
ي-توجيه ساختار پلان?
فصل اول-کليات و مفاهيم?
2-1-تعريف مالکيت ?
2-2-انواع شاخه هاي راجع به مالکيت ??
2-2-1-مالکيت خصوصي ??
2-2-2-مالکيت عمومي ??
2-3-خصوصيات حق مالکيت ??
2-3-1-اطلاق مالکيت ??
2-3-1-1-محدوديت ها ??
2-3-2-انحصاري بودن مالکيت ??
2-3-2-2-محدوديت ها ??
2-3-3-دايمي بودن مالکيت ??
2-3-3-1-محدوديت ها ??
2-3-3-2-عدم اضرار به غير ??
2-4-مشخصه هاي مالکيت دولت ??
2-4-1-عمومي بودن ??
2-4-2-الحاقي و يک طرفه بودن (ايده قدرت عمومي)??
2-4-3- ترجيح نفع عمومي بر نفع خصوصي ??
2-5-جايگاه شهرداري در نظام اداري ايران ??
2-5-1-تعريف شهر ??
2-5-2-شهرداري به عنوان نهاد محلي ??
2-5-2-1-تعريف نهاد‌هاي محلي ??
2-5-3-بررسي شخصيت حقوقي شهرداري ??
2-5-3-1-تشکيل و انحلال ??
2-5-3-2-اعضاء و ارکان ??
2-5-3-3-شهردار ??
2-5-4-بررسي وظايف و اختيارات شهرداري ها ??
2-5-4-1-تصميم گيري و سياست گذاري شهري ??
2-5-4-2-تصميم گيري، سياست گذاري و هماهنگي امور شهري ??
2-5-5-ضوابط و مقررات شهري(تدوين و اجرا)??
2-5-5-1-نظارت و کنترل ??
2-5-5-2-برنامه ريزي و سازمان دهي شهري ??
2-5-5-3-برنامه ريزي اقتصادي و مالي ??
2-5-5-4-امور اجرايي و خدماتي عمران شهري (زير ساخت ها و تجهيزات شهري و مسکن، شبکه و تاسيسات حمل و نقل شهري و ايجاد فضا ها و اماکن شهري)??
2-6-خدمات شهري، زيبا سازي و بهبود محيط شهري ??
2-6-1-تعريف بافت ??
2-6-2-بافت فرسوده ??
2-6-3-بافت هاي فرسوده و ناکارآمد شهري ??
2-6-4-تعارض بين اهداف ??
2-7-شناسايي بافت هاي فرسوده شهري ??
2-8-شاخص هاي شناسايي بافت هاي فرسوده و آسيب پذير ??
2-9-ويژگي هاي عمومي بافت هاي فرسوده ??
فصل دوم-مباني فقهي و حقوقي تملکات شهرداري ??
3-1-مباني تملکات شهرداري ??
3-1-1-مباني ??
3-2-مبناي مشروعيت و الزام آوري در خصوص شهرداري ??
3-2-1-تملک بر مبناي مصلحت فقهي ??
3-2-1-1-تعريف و مفهوم مصلحت ??
3-2-1-2-مصلحت عموم ??
3-2-1-2-1-مصلحت از ديدگاه فردگرايان ??
3-2-1-2-2-مصلحت از ديدگاه جمع‌گرايان ??
3-2-1-2-3-مصلحت از ديدگاه حکومت اسلامي ??
3-3-تشخيص مصلحت بر مبناي نظريه ولي فقيه ??
3-4-دفع ضرر ??
3-4-1-تعريف فقهي و حقوقي ضرر ??
3-4-2-تحليل قاعده لاضرر ??
3-4-2-1-معناي ضرر ??
3-4-2-2-معناي ضرار ??
فصل سوم-تحليل موضوع تملک با بافت فرسوده ??
3-1-ارتباط با موضوع بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي ??
3-2-مباني حقوقي تملکات شهرداري ??
3-2-1-تئوري هاي مرتبط با تملکات شهرداري ??
3-2-1-1- تئوري قدرت عمومي ??
3-2-1-2-تئوري نفع عمومي ??
3-2-1-3-تئوري خدمت عمومي ??
3-3-تعارض منافع خصوصي با منافع دولتي و عمومي ???
3-4-حق بر تملک بافت فرسوده در پرتو نظريه قدرت عمومي ???
3-5-حق بر تملک بافت فرسوده در پرتو نظريه نفع عمومي ???
3-6-حق بر تملک بافت فرسوده در پرتو نظريه خدمت عمومي ???
نتيجه گيري و پيشنهادها???
فهرست منابع و ماخذ ???
چکيده
موضوعي که در اين پايان نامه مورد بررسي قرار گرفته، بررسي فقهي و حقوقي تملکات املاک درع شهرداري با رويکردي به بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي مي باشد. از اين رو ابتدا به تحليل در مورد کليات راجع به شهرداري و تملکات آن پرداخته ايم و پس از آن موضوع را به لحاظ فقهي و حقوقي مورد بررسي قرار داده‌ايم. به نظر مي رسد از لحاظ فقهي مباني مانند قاعده لاضرر، مصلحت و مواردي نظير آن شهرداري را مجاز به تملک مي کند و از سوي ديگر همين مباني مانعي براي تملک اين نهاد است. از سوي ديگر برخي از مباني در حقوق کشورهاي غربي و از جمله فرانسه مطرح شده اند و در حقوق داخلي وارد شده و آن را به کار گرفته ايم. اين مباني که در مهمترين وجه آن عبارت از خدمت عمومي و قدرت عمومي و نفع عمومي اند در جاي خود تحليل شده اند.
واژگان کليدي:
شهرداري، تملک، قدرت عمومي، نفع عمومي، لاضرر
مقدمه
يکي از مهمترين مسائل در دنياي امروز به بحث حقوق شهري و نهادهايي که با اين موضوع مرتبط اند مربوط مي شود. در اين حوزه بايد شهرداري را يکي از مهمترين اين نهادها محسوب نمود که با توسل به قدرت حاکميتي خود و در راستاي حفظ حقوق شهروندي درصدد ارائه بهترين خدمات به شهروندان و ايجاد رضايت در آنها بوده است. نهاد مزبور در نظام هاي مختلف حقوقي داراي جايگاهي متفاوت بوده و بسته به اين جايگاه به اعمال قدرت و ارائه خدمات به شهروندان مي پردازد.
اما يکي از مهمترين مسائل در حيطه بحث شهرداري ها بحث راجع به تملکات اين نهاد و مجموعه هايي است که زير نظر آن قرار دارد. در اين راستا تحقيق هاي زيادي در نظام حقوقي ايران به خصوص در سالهاي اخير راجع به اين موضوع انجام شده و از جهات مختلف حقوق دانان به موضوع پرداخته اند. البته بحثهايي که مطرح شده اند بيشتر به بررسي هاي حقوقي مربوط بوده و در مورد مسائل فقهي کمتر نظر داده اند. چنانچه مي‌دانيم نهاد تملک و مالکيت در حقوق ايران مانند بسياري از نهادها برگرفته از فقه پوياي اماميه مي باشد و تاثير و تاثرات اين نهاد بر فقه اماميه و فقه اماميه بر اين نهاد غيرقابل انکار است.
رويکردي که از طرف نگارنده اين سطور در مورد تملکات شهرداري وجود دارد، رويکرد به بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي است. واقعيتي که وجود دارد و غيرقابل انکار است آنکه بافت هاي فرسوده با ارزش تاريخي را بايد جزو دارايي يک ملت به شمار آورد و ارتباطي تنگاتنگي با منافع يک ملت دارند. از اين رو نبايد تنها در پرتو قدرت عمومي به بحث تملکات شهرداري نگريست و بايد از آن به عنوان مبنايي براي ورود به ساير مباحث به طور جدي ياد کرد. در اين پايان نامه نگارنده با پيوند دو تئوري قدرت عمومي و خدمت عمومي درصدد است تا موضوع را به طور تحليلي مورد سنجش و ارزيابي قرار دهد.
الف-بيان مسئله
نهادهاي مختلفي در نظام حقوقي ايران شايسته در تملک اراضي مي‌باشند. يکي از مهم‌ترين اين نهاد‌ها شهرداري است. شهرداري به‌عنوان يک مؤسس? عمومي غيردولتي، از اقتدارات وسيعي در تملک اراضي برخوردار است. وجود اين اقتدارات و اختيارت که ريشه در نظري? قدرت عمومي و خدمت عمومي دارد که در حقوق فرانسه در ساليان پيش مبناي شکل‌گيري اعمال دولت را تشکيل مي‌دادند. همچنين در فقه اماميه نيز مي‌توان مباني‌اي را براي تملکات شهرداري در نظر گرفت. اين موضوع اين بحث را مطرح مي‌سازد که درخصوص تملک و مالکيت در ايران ريش? اين اقتدار در کجاست؟
در پرتو نظري? قدرت عمومي مي‌توان ريش? اين اقتدار و حق بر تملک اراضي خصوصي مردم را در تفويض اقتدار و اختياري دانست که حکومت اسلامي داراست. اين نهاد اقتدارت و اختيارات خود را در نظري? ولايت فقيه از خدا و پيامبر گرفته است و به دستگاه‌ها و نهادهاي باني اقتدار تفويض مي‌کند. همچنين قوانين و مقررات مختلفي در بحث شهرداري و نظام حقوقي حاکم بر تملکات اين نهاد وجود دارد‌. از آن جمله مي‌توان به لايح? قانوني مصوب 1358 در مورد تملک اراضي در طرح‌هاي عمراني اشاره کرد. نگارنده با بررسي قانون مذکور و قوانين مشابه ديگر در امر تملکات، در مجموع درصدد پاسخ به اين پرسش است که ريش? اعمال اقتدار شهرداري درخصوص تملک اموال خصوصي شهروندان در کجاست؟
از سوي ديگر پس از بحث در مورد مباني بايد دانست درصورتي‌که مبناي قدرت عمومي براي تملکات شهرداري انتخاب شود، انتخاب اين مبنا چه آثاري را در پي خواهد داشت و از منظر فقهي کدام‌يک از مباني مطروحه استحکام و تناسب بيشتري با اين موضوع داشته و به نحو مطلوب‌تري دخالت چنين مؤسساتي را در حريم مالکيت خصوصي توجيه مي‌کند.
براي مثال درصورتي‌که شهرداري اقدام به تصاحب ملکي نمايد که واجد ارزش تاريخي است در پرتو نظري? قدرت عمومي اثر تملک شهرداري را مي‌توان در شرايط قرارداد، الحاق، يک‌جانبه‌بودن و تحميل آن بر مردم دانست. در اين شرايط مسئله اي که مطرح مي گردد آن است که در صورتي که مبناي تملکات شهرداري نظريه خدمت عمومي يا آنچه در فقه اماميه از آن به مصلحت و نفع عمومي تعبير شده است تکليف چه خواهد بود؟ اين موضوعي است که در اين پايان نامه مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
ب-سوالات اصلي و فرعي
1-آيا تملکات شهرداري از حيث فقهي و حقوقي با مباني تعريف شده براي آن سازگاري دارد؟
2-مباني حقوق موجود تا چه اندازه در تحليل تملکات شهرداري کارا هستند؟
ج-فرضيه هاي تحقيق
در حقوق اسلامي با توجه به جمع بين قواعد و اصول مي توان مباني صحيحي از تملکات شهرداري را تعريف کرد.
بين مباني حقوقي از اين جهت که برخي از آنها از حقوق غرب اخذ شده اند با حقوق ايران که ريشه فقهي دارد تعارضي به وجود آمده است.
د-ضرورت و اهداف تحقيق
از آنجا که در خصوص اين موضوع تا به حال تحقيق مستقلي انجام نشده است و در رابطه با تملکات شهرداري و تعارض آن با مسئله بافت فرسوده مشکلاتي به وجود آمده مي توان به لحاظ فقد تحقيق مناسب انجام اين پژوهش را ضروري دانست.
ه-پيشينه تحقيق
در خصوص تملکات شهرداري تا به حال تحقيق هاي زيادي انجام شده است که از آن جمله مي توان به موارد زير اشاره کرد.
زرگوش، مشتاق، حقوق اداري، تملک املاک، شبه‌تملک‌ها و سلب سرمايه از سرمايه‌ها توسط دولت، نشر ميزان، چاپ اول،1391
ثمري، هاله، مباني فقهي و حقوقي تملکات شهرداري در حقوق ايران، پايان نامه کارشناسي ارشد فقه و مباني حقوق اسلامي، دانشگاه آزاد نجف آباد، 1391
شريعتي، سعيد، سلب مالکيت خصوصي در راه منافع عمومي، پايان‌نام? کارشناسي ارشد حقوق خصوصي، دانشگاه مفيد قم،1387
قاسمي حداد، عباس، نظارت پذيري شوراي اسلامي شهر در چارچوب حقوق شهري، مجموعه مقالات شوراي اسلامي شهر تهران، نشر پژواک جامعه،1382
اما در مورد بررسي فقهي و حقوقي تملکات اين نهاد و آن هم با رويکردي به بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي تا به حال هيچ پژوهشي انجام نشده و از اين رو موضوع فاقد سابقه پژوهشي است.
و-روش تحقيق
روش پژوهش به صورت کتابخانه اي و استفاده از منابع موجود نوشته از جمله کتابها، مقالات، پايان نامه‌ها و … مي باشد. همچنين در صورت نياز از منابع معتبر رايانه اي نيز بهره خواهيم برد. نوع روش تحقيق به صورت استقرايي است. بدين صورت که از مطالب و دسته بندي جزيي به نتيجه نهايي خواهيم رسيد.
در اين روش پس از پلان بندي کامل موضوع تحقيق و در واقع ارائه پلان پيشنهادي نماي کلي تحقيق را مشخص مي‌سازيم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل‌سازي پلان مزبور خواهيم بود. جمع بندي مطالب از طريق طبقه بندي در فيش هاي فرم کتابخانه اي و يا با جمع آوري در فايل هاي کامپيوتري انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به مقوله علوم انساني مربوط است و با حوزه هاي مختلف علوم انساني سر و کار داريم حجم و دامنه منابع متنوع و متکثر خواهد بود. بنابراين بايد براي يکسان‌سازي و ارتباط موضوعي مطالب با يکديگر از تحليل هاي شخصي نيز استفاده گردد.
فصل اول-کليات و مفاهيم
2-1-تعريف مالکيت
در خصوص مالکيت هم تعريف هاي فقهي و هم تعريف هاي حقوقي از طرف حقوقدانان و فقهاء ارائه شده است. براي مثال در ميان فقهاء شيخ طوسي در تعريف مالک مي‌نويسد:
“المالک هو القادر على التصرف في ماله، و أن يتصرف فيه على وجه ليس لأحدٍ منعه منه، و يوصف العاجز بأنه مالک من جهة الحکم. و الملک هو القادر الواسع القدرة الذي له السياسة و التدبير، و يقال ملک بيِّن الملک مضمومة الميم، و مالک بيِّن الملک و الملک بفتح الميم و کسرها اما مالکيت با قدرت بر تصرف عيني معادل نيست و ممکن است مالک ناتوان از تصرف باشد. اگر اطلاق مالک بر ناتوان از تصرف تنها اطلاقي از جهت حکم و قانون باشد، اين اطلاق بايد مجازي مي‌بود که چنين نيست.
کرمي حويزي مي‌نويسد:
المالکية علقة بين الموجود العاقل و ما له تمام الاختصاص به و کمال التصرف فيه‏
اگر چه مالکيت رابطه‌اي اختصاصي بين مالک و مملوک است، اما مانع هر تصرف ديگر، حتي تصرفات برتر، نيست.
شيخ انصاري مالکيت را از همين ديدگاه مورد توجه قرار داده است. به نظر وي “مالکيت رابطه اي اعتباري است که بين شخص با شي برقرار مي شود.” البته لازم به يادآوري است که شيخ انصاري اين رابطه را فقط از يک سو و آن هم در مورد مالکيت اعتباري مي داند و آن هم بدين دليل است که حقوق مالي را نيز به جاي مال قابل تملک مي داند.1
همچنين حقوقدانان تعاريف مختلفي را از مالکيت ارئه داده اند. در ابتدا به تعريفي که قانون مدني از مالکيت ارائه کرده است مي پردازيم و پس از آن تعريف حقوق دانان را از اين نهاد مورد بررسي قرار خواهيم داد.
در حقوق داخلي چنانچه از مفهوم ماده 30 قانون مدني بر مي آيد:
“هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد.”از اين ماده چنين مستفاده مي گردد که مالکيت حقي است که شخصي نسبت به عين خارجي دارد و مي تواند هر گونه انتفاع از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنمايد مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد.تعريفي که قانون مدني ايران از مالکيت ارائه کرده،تعريفي است در خصوص مالکيت فردي که هريک از افراد جامعه مي توانند صاحب اين نوع از مالکيت باشند که اگر اين رابطه مطلق باشد و يا به عبارت ديگر تسلط شخصي بر شي از همه جهات باشد به ملک تعبير شده است.بنابراين در اصطلاح فقهي ملک عبارت است از “تسلط شخصي بر شي من جميع الجهات”.2البته همان طور که در اوصاف مالکيت توضيح داده خواهد شد در فقه اسلامي نيز مطلق بودن مالکيت مورد تحديد قرار گرفته است.
لذا مالکيت را عبارت را رابطه اي دانسته اند که بين شخصي و چيز مادي متصور شده است و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق مي دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسي نتواند از آن جلوگيري کند.3در تعاريفي که ارائه گرديد شاهد وجه مشترکي مي باشيم و آن اين است که حق مالکيت از جمله حقوق مالي است و حق مالي را چنين تعريف کرده اند:
امتيازي است که حقوق هر کشوري به منظور تامين نيازهاي مادي اشخاص به آنها مي دهد.” و از اين جهت که حق مالکيت در رابطه بين شخص و شي ايجاد مي شود يک حق عيني است ،ولي بايد توجه داشت که اگر چه در حق عيني دو رکن وجود دارد يعني عين و مالک اما اصولا مالکيت زماني مفهوم دارد که در رابطه با ديگران باشد يا به عبارت ديگر اجتماع به اين حق احترام گذارد.
2-2-انواع شاخه هاي راجع به مالکيت
مالکيت يکي از حقوق مربوط به شاخه خصوصي علم حقوق است. اما در مورد ماهيت اين حق نيز چالش هايي ظهور مي کند. مالکيت يک حق بشري است و در يک تقسيم بندي کلي اين شاخه از علم حقوق يعني حقوق بشر به حقوق عمومي نزديک مي شود. از سوي ديگر بايد گفت اين حق در شکل کلاسيک آن جنبه مطلق داشته است. چنانچه گفته شده است بر اساس قاعده تسليط، اختيار کامل مالک در انتفاع و تصرف در اموال خود تأييد شده است. مالکيت در فقه و حقوق مدني ما به معني رابط? حقوقي بين انسان و مال است. به موجب اين رابطه، مالک سلطه و اختيار مطلق و کامل بر مال خود دارد و اين مالکيت مانع تصرف ديگران است. فقيهان و اصوليين در مورد ماهيت مالکيت بحث هاي مفصلي دارند، گذشته از مباحث مربوط به اعتباري يا انتراعي بودن مالکيت و تحليل مفهوم آن، مطلبي که از نظر فقهي بسيار حائز اهميت بوده، مبناي شرعي مالکيت است.
2-2-1-مالکيت خصوصي
در تحليل مالکيت از منظر حقوق خصوصي مي توان گفت که مالکيت کاملترين حقي است که انسان مي‌تواند بر مالي داشته باشد و حق عيني از شاخه هاي اين حق است و مالک مي تواند با هر شيوه که مايل باشد و با هر انگيزه اي که دارد از عين مال خود بهره مند شود ،يا آن را بي استفاده قرار دهد.اما به لحاظ تکامل و پيشرفت کارکردهاي دولت و نيازهاي عمومي که در بخش بعد به شرح آن خواهيم پرداخت ،مي توان گفت حق خصوصي مالکيت دچار تحديد هايي شده است ،بنابراين ديگر نمي توان از حق مالکيت تنها به صورت مطلق و به عنوان يک حق تمام عيار در حقوق خصوصي سخن گفت.
از اين رو در گذشته مالکيت خصوصي بر زمين محترم شمرده مي شد و اصل تسليط که در ماده 30 قانون مدني انعکاس يافته است به ندرت مخدوش و محدود مي شد، ولي امروزه به جهت حفظ مصالح جامعه و حمايت از طبقات ضعيف،مالکيت خصوصي به ويژه مالکيت بر زمين،با انحاء مختلف محدود شده است و حتي سلب مالکيت به لحاظ منافع عمومي،در کشورهاي مختلف جهان به عنوان پديده اي شايع به چشم مي خورد.4
2-2-2-مالکيت عمومي
بحث در مورد مالکيت عمومي از به آن دليل مهم است که دستگاه هاي تملک کننده ابينه و اراضي در نظام حقوقي ايران، مرتبط با مالکيت از حيث مقوله اي عمومي اند. در واقع وقتي يک طرف رابطه اي دولت و دستگاه هاي زير مجموعه آن قرار گرفتند و توانستند به نهاد مالکيت و وسائل و ابزارهايي که دارد متوسل شوند مالکيت از اين حيث مطرح مي گردد. در نظام حقوقي ايران حقوقدانان مالکيت شهرداري را از مقوله مالکيت عمومي تلقي مي کنند.
مالكيت عمومي و دولتي، نقطه مقابل مالكيت خصوصي هستند كه مدير و صاحب اختيار در مالكيت دولتي و مالكيت عمومي، دولت است. البته يك سري قوانين و قواعد، آنها را از يكديگر جدا مي كنند. براي مثال در مالكيت عمومي، دولت حق تصرف دارد، ولي صاحب اصلي آن ملك به حساب نمي‌آيد، بلكه به عنوان نماينده مالك كه مردم هستند، در آن دخل و تصرف مي‎كند. در نتيجه، دولت حق خريد و فروش ملك را ندارد؛ چون متعلق به او نيست، بلكه متعلق به مردم است و در واقع، دولت به عنوان نماينده مردم در آنها تصرف مي‎كند. بر اساس فقه اسلامي، در زماني كه دولت اسلامي وجود نداشته باشد، مالكيت عمومي بيشتر در اختيار حكام شرع (مراجع تقليد) است و آنها مي‎توانند در آن تصرف کنند.
تفاوت ديگري كه ميان مالكيت دولتي و مالكيت عمومي وجود دارد، اين است كه دولت مي‎تواند اموال خود را در هر جا كه مصلحت مي‎داند، خرج كند و در هر گوشه‎اي از مملكت، آن ‎را براي قشري خاص از جامعه كه لازم ديد، به مصرف برساند. اين در حالي است اموال عمومي كه اراضي “مفتوحة العنوه” هم جزو آن است، بايد صرف كارهاي عام‎المنفعه شود و همگان از آن استفاده كنند. به عبارت ديگر، دولت نمي‎تواند آن را به مصرف بخش خاصي از مردم برساند.
بنابراين ارتباط بحث با موضوع بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي از اين رو واجد اهميت است که شهرداري يا ساير نهادهايي که در ايران محق در نگهداري، تعمير، تملک و ساير مسائل به بافت هاي فرسوده واجد ارزش تاريخي اند دستگاه هاي اداري و دولتي محسوب شده و مالکيت آنها از حيث تقسيم بندي مقوله هاي مالکيت به عمومي و خصوصي به نوع دوم از مالکيت مربوط مي شود.
2-3-خصوصيات حق مالکيت
2-3-1-اطلاق مالکيت
در حقوق اروپا مطلق بودن مالکيت تحت تاثير شرايط سياسي زمان خود بوده است. استعمال صفت مطلق در اروپا جهت تثبيت مالکيت در مقابل مالکيت هاي دولتي و حمايت از “ليبراليزم” بوده است. اين کلمه بر يک نکته سياسي تکيه داشت که هر فرانسوي بايد بتواند لويي شانزدهم بشود. بنابراين مطلق بودن بدين مسئله توجه داشت تا از مالکيت در مقابل غضب و تجاوز جلوگيري کند و افراد بتوانند در برابر قدرت دولت از مال خود محافظت کنند. اما از نظر حقوقي، مطلق بودن بدين معناست که مالک حق دارد ضمن ارتباط مستقيم با مالش از کليه منافع مال خود بهره برداري نمايد لذا مالکيت، عام و فراگير است و به مالک اختيار مي دهد هر گونه تصرفي که بخواهد در مال خود بنمايد.
مطابق ماده 30 قانون مدني: “هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد” البته لزوما مالکيت همراه با تصرف نيست و چه بسا مالکي که از حقش، دور نگه داشته شده و يا مالش مورد عصب قرار گرفته است. اين معنا از مالکيت بر اين امر تاکيد دارد که مالک مي بايد قدرت تصرف و استيلاء بر مالش را داشته باشد و قانون و نظام حکومتي بايد از حق تصرف مالک بر مالش حمايت کنند.
امروزه به باور بسياري از حقوق دانان از صفت اطلاق مالکيت کاسته شده است. به ويژه در بحث مورد نظر نگارنده در اين پايان نامه بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي تنها در گرو و در دست مالک آن نبوده و از آنجايي که با منافع عمومي جامعه و مسائل مربوط به آن ارتباط پيدا مي کند از صفت اطلاق آن تا اندازه زيادي کاسته شده است که به شرح آن خواهيم پرداخت.
2-3-1-1-محدوديت ها
در اسلام از بين بردن بدون جهت مال، کاري لغو ناپسند و باعث اتلاف منابع خدادادي است و انسان مي بايد از اسراف و تبذير و از بين رفتم اموال، خودداري نمايد. بر خلاف اين ديدگاه در نظام هايي که بر انسان محوري و اومانيسم استوارند، اتلاف اموال داراي ممنوعيت حقوقي و اخلاقي نيست و اين از مصاديق اختلاف بين نظام الهي و نظام بشري مي باشد. يکي از اين مصاديق از بين بردن مال مي تواند به بافت هاي فرسوده واجد ارزش تاريخي مربوط باشد. در واقع امر اين گونه بافت ها از حيث اهميت فرهنگي و تاريخي براي يک کشور مي‌تواند مصداق بارز از بين رفتن مال محسوب شود.
همچنين، امروزه در زندگي شهري و در آپارتمان ها، محدوديت هاي زيادي ايجاد شده است. از طرفي، دولت ها براي حفظ نظم عمومي و مصالح اجتماعي، محدوديت هايي را بر افراد تحميل مي کنند مثل فروش اجباري اجناس براي کنترل بازار و جلوگيري از افزايش خودسرانه قيمت ها، همچنين تصريح اصل 40 قانون اساسي به اينکه:
“هيچ کس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد.” به اين معناست که حق مالکيت، مطلق نيست و تصرف و انتفاع مالک بايد محدود به رعايت رفتارهاي معقول و متعارف باشد. در واقع اين اصل به قاعده لاضرر که محدود کننده قاعده تسليط است، اشاره دارد. اصل 44 قانون اساسي نيز زمينه تحديد حق مالکيت را چنين بيان داشته است:
“مالکيت‏‏ تا جايي‏ که‏ با اصول‏ ديگر اين‏ فصل‏ مطابق‏ باشد و از محدوده‏ قوانين‏ اسلام‏ خارج‏ نشود و موجب‏ رشد و توسعه‏ اقتصادي‏ کشور گردد و مايه‏ زيان‏ جامعه‏ نشود مورد حمايت‏ قانون‏ جمهوري‏ اسلامي‏ است‏” لذا اطلاق حق مالکيت تا جايي محترم است که با قانون تعارض نداشته باشد.
چنانچه مشاهده مي شود صفت هيچ کس در اين اصل قانون اساسي حتي شامل دولت و شهرداري ها و نهادهايي مه مجاز به تملک و تخريب ابنيه اند نيز مي شود و همچنان که در بحث هاي بعدي اشاره خواهيم کرد قاعده لاضرر شامل اين نهادها و دستگاه ها نيز مي شود. از سوي ديگر اين اصل به مالکيت اشاره کرده و در سوي ديگر آن از اسلام سخن رانده است. اين مالکيت جنبه عام و کلي داشته و به حقوق مردم نيز مربوط مي شود. پس بايد دانست که ضرر مي تواند معناي وسيعي پيدا کند و در صورتي که با قواعد حقوق اسلامي در تعارض افتد اولويت در بحث مقوله مالکيت آن است که ضرر و زياني به ديگران وارد نگردد. در مورد بافت هاي فرسوده واجد ارزش تاريخي نهاد هاي تملک کننده بايد به اين موضوع توجه داشته باشند که مالکيت تا آنجا امري محترم است که ضرري به ديگران اعم از اشخاص حقيقي و حقوق وارد نشود.
2-3-2-انحصاري بودن مالکيت
معناي انحصاري بودن مالکيت، چنان با اطلاق در آميخته است که جدايي بين آن دو مشکل است. هر گاه انحصار در مقابل معناي اطلاق قرار گيرد، به معناي عدم تجزيه است؛ در اين معنا، مالک حق دارد به تنهايي و به صورت کامل، حقش را اجرا کند و هيچ کس بدون اذن و اجازه او، حق تصرف در مالش را ندارد. اين حق موجب ايجاد بسياري از آثار حقوقي مي گردد و حتي عدم رعايت اين حق ممکن است داراي عناوين مجرمانه مثل سرقت يا تصرف نامشروع و کلاه برداري شود. حکم وضعي5 آن نيز لزوم رد مال به مالک است. مطابق ماده 31 قانون مدني:
“هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي توان بيرون کرد مگر به حکم قانون.”
سلطه فرد بر مالش و ممنوعيت تصرف ديگران بدون اذن او از چنان اهميتي برخوردار است که نه تنها در معاملات بلکه در عبادات نيز تاثير و نفوذ جدي دارد6. اين توجه و ظرافت تنها در مالکيت خصوصي نيست بلکه در اموال نيز به همين قوت است.
انحصار را مي توان از دو جهت يکي حقوق عمومي و يکي حقوق خصوصي بررسي کرد. انحصار در حقوق خصوصي با تحديد هايي که بر حق مالکيت توسط دولت مطرح مي شود رنگ باخته و اينجاست که قواعد حقوق خصوصي مضيق تر و محدودتر مي شوند. سلطه افراد در صورتي که با قاعده لاضرر در معناي حقوق عمومي ان تعارض پيدا کند ني توان اصالت و الويت را به حقوق خصوصي داد. در مقوله محدوديت با تاکيد بر بافت فرسوده واجد ارزش تاريخي بحث را ادامه خواهيم داد.
2-3-2-2-محدوديت ها
بنابراين چنانچه گفته شد اين حق نيز مصون از خدشه نبوده و با استثناعاتي همراه است که به برخي از آن ها اشاره مي شود:
مالکيت مالک از نظر استفاده از عمق زمين و استفاده از هواي بالاي آن و ارتفاع ساختمان، محدود به رعايت قوانين شهرسازي است. امروزه مالکين ساختمان‌ها در ساخت ساختمان بايد مقررات شهرداري و ضوابط طرح تفصيلي را راعايت نمايند. همچنين مطابق ماده اول لايحه قانون نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظارتي دولت (مصوب 1358) شوراي انقلاب:
“هرگاه براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي وزارتخانه‌ها يا مؤسسات و شرکت هاي دولتي يا وابسته به دولت، همچنين‌شهرداري ها و بانک ها و دانشگاه‌هاي دولتي و سازمان هايي که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از اين پس “‌دستگاه اجرايي” ناميده‌ مي‌شوند به اراضي، ابنيه، مستحدثات، تأسيسات وساير حقوق مربوط به اراضي مذکور متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي نياز داشته باشند و اعتبار‌آن قبلاً وسيله “‌دستگاه اجرايي” يا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمين شده باشد “‌دستگاه اجرايي” مي‌تواند مورد نياز را مستقيماً يا به وسيله هر‌سازمان خاصي که مقتضي بداند بر طبق مقررات مندرج در اين قانون خريداري و تملک نمايد.”
اين قانون البته در مورد خريد هايي که شهرداري در نظر دارد اقدام به انجام آن نمايد قاعده اي عمومي را در نظر گرفته است و به ذکر استثنائات آن نپرداخته است. يکي از اين موارد استثناء مي تواند بافت هاي فرسوده باشد که از حيث تاريخي واجد ارزش اند. چنانچه مي دانيم، حقوق علم اصول و استثنائات است و چنانچه يک اصل کلي در جايي ذکر شود مواردي ممکن است توسط قانون يا رويه هاي عملي و همچنين به موجب تفسيرهايي که به طور رسمي و غير رسمي در حقوق انجام مي شود از دايره شمول بحث خارج گردند. در اين مقوله نيز نمي توان نيز دستگاه دولتي يعني شهرداري را به بافت هاي فرسوده تعميم داد و اين موضوعي است که در بخش هاي بعدي مورد بررسي دقيق تر قرار مي گيرد که علل محدوديت هايي که موجوداند به لحاظ فقهي و حقوقي کدام اند.
در قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري مصوب 1367 و قانون نحوه تقويم ابنيه، املاک و اراضي مورد نياز شهرداري (مصوب 1370) نيز مقررات مشابهي پيش بيني شده است. در حق ارتفاق نيز قانون به فرد اجازه مي دهد که براي رسيدن به زمين خود از زمين مالک مجاور، عبور کند حتي اگر او راضي به اين عبور نباشد.
2-3-3-دايمي بودن مالکيت
مالکيت فقط حق علمي دايمي است و در اين امر با ساير حقوق عيني مثل حق انتفاع، حق سکني و … تفاوت دارد. دائمي بودن مالکيت، بدين معناست که گذشت زمان هرچند طولاني و عدم استفاده مالک از مال خود، موجب سلب حق مالکيت از وي نمي گردد. در فقه اماميه برخي با استناد به جمله امام علي (ع):
” الحق القديم لا يبطله شيء”7 يعني حق گذشته را هيچ چيز از بين نمي برد. چنين گفته اند: با دقت در جمله حضرت اميرالمونين که لفظ شيء را در سياق نفي آورده است، چنين برداشت مي شود که گذشت زمان، حق را از بين نمي برد و هيچ دستاويزي نمي تواند حقوق افراد را پايمال کند و خداوند که شارع است در هيچ آيه اي از اسباب ابراء ذمه و يا از اسباب تملک و يا از اسباب اسقاط حقوق، مرور زمان را ذکر نکرده است و فقهاء نيز چنين مسئله اي را ذکر نکرده اند.8
يکي از آثار مهم اين حق در فقه در مسئله بدل حيلوبه ظاهر مي شود. بدل حيلوله عبارت است از عوض مالي که در پي حصول يکي از اسباب ضمان، مانند غصب و سرقت و عدم امکان دسترسي مالک به عين مال( عليرغم وجود آن)، بر عهده شخص است.9 مراد از عدم امکان دسترسي، عدم امکان عرفي است نه عقلي، فلذا به محض تعذر عرفي از دسترسي به اصل مال، بدل حيلوله بر عهده ضامن ثابت مي شود، هرچند که وي در حال تلاش براي فراهم کردن مقدمات کار به منظور دسترسي به اصل مال باشد.10
مالک مي تواند پس از ثبوت ضمان بدل حيلوله بر عهده ضامن، بدل را مطالبه نمايد و يا تا زمان بر طرف شدن عذر و امکان گرفتن اصل مال صبر کند.
اين مسئله نسبت به بدل حيلوله مطرح است که آيا مالک به نحو مطلق، مالک بدل مي شود يا به نحو مقيد و موقت تا زمان دسترسي نداشتن به عين مال؟ نظر مشهور فقها اين است که پرداخت بدل حيلوله توسط غاصب، نوعي خسارت عدم انجام تعهد مي باشد، چون پيش از تلف مال مغصوب، غاصب عهده دار رد آن بوده، حال اگر به علت عدم امکان رد مال مغصوب در صورت عدم تلف، غاصب نتواند اين تعهد را به جا آورد، بايد بدل آن را بپردازد و چون اين بدل از جنس غرامت است و همانگونه مثل يا قيمت به مالک، تمليک مي شود، بدل حيلوله نيز به ملکيت مالک در مي آيد. ولي اين تمليک همراه با شرط فاسخ11 است که هرگاه مال مغصوب به مالکش رد شود بايد بدل حيلوله به غاصب بازگردانده شود. غاصب با دادن بدل حيلوله نسبت به منافع مال مغصوب، ديگر ضماني ندارد ولي مادامي که آن را به مالک نداده در خصوص منافع مال مغصوب، ضامن است.
در حقوق فرانسه نيز اين ويژگي مالکيت، مورد توجه قرار گرفته و در آراء قضات متجلي گشته است. در سال 1905 در زميني که مالک 70 سال از آن استفاده نکرده بود، ديوان عالي کشور فرانسه اعلام کرد مالکي که از حقش به خاط محروميت موقت بر اثر عوامل طبيعي استفاده نکرده است، پس از رفع مانع به ملکيتش بر مي‌گردد.12
حق مالکيت که حقي است عمومي ممکن است از جهات مختلف مورد تحديد قرار گيرد و در اينجاست که دائمي بودن اين حق مورد ترديد واقع مي شود. در واقع اين حق تا زماني دائمي که از سوي دولت مورد تعرض قرار نگيرد، والا زماني که به بهانه منافع عمومي جامعه تملک و تخريب يک ملک توسط زيرمجموعه‌هاي دولت نظير شهرداري ها مورد تعرض قرار گيرد اين مقوله بيش از پيش اهميت مي يابد که با ترديد در دائمي بودن حق مالکيت روبرو شويم. در ادامه اين مقوله اين محدوديت نيز مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
2-3-3-1-محدوديت ها
يکي از آثار دائمي بودن مالکيت اين است که مرور زمان، حق مالک بر مالش را از بين نمي برد ليکن در مقطعي از تاريخ حقوق ايران، به تبعيت از حقوق فرانسه13، مرور زمان موجب اسقاط حق اقامه دعوي عليه طرف دعوي بود (مواد 727 به بعد قانون آيين دادرسي مدني سابق). طرفداران مرور زمان، دلايل متعددي براي تصويب اين مقررات مطرح مي کردند از جمله اين که ذي حق براي رسيدن به حق خود، سريع تر اقدام مي نمايد و اسناد و مدارک و شهود در دسترس تر است و اينکه زيان ديده نخواهد توانست براي مدت نا معلوم و نا محدودي، بدهکار را تعقيب و تهديد کند و از طرفي در صورت عدم پذيرش قاعده مزبور، قسمت مهمي از وقت دادگاه ها به رسيدگي به دعاوي قديمي مصروف خواهد شد که در آن ها، جمع آوري دلايل به علت گذشت زمان، غير عملي يا لااقل دشوار خواهد بود و برخي نيز مرور زمان را بر مبناي نظم عمومي توجيه مي نمودند.14
طرفداران عدم مشروعيت مرور زمان معتقد اند که گذشت زمان، حق را از بين نمي برد و هيچ عاملي نمي‌تواند حقوق افراد را پايمال کند و خداوند که شارع است در هيچ آيه اي از اسباب ابراء ذمه و يا اسباب تملک و يا اسباب حقوق، حق مرور زمان را ذکر نکرده و فقهاء نيز قائل به عدم مشروعيت مرور زمان هستند.15
در هر حال شوراي نگهبان مرور زمان را غير شرعي اعلام نمود16 و در قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 نيز مواد مربوط به مرور زمان حذف گرديد و اکنون در حقوق ايران، قاعده عمومي مرور زمان وجود ندارد، هر چند در مواد 173 و 17417 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378، نوعي مرور زمان وجود دارد.
2-3-3-2-عدم اضرار به غير
حد تصرفات مالکانه محدود به مصالح اجتماعي طبق قانون مي باشد. در حقوق اسلام در مقابل اصل يا قاعده تسليط که ناظر بر اختيار ظاهرا بي حد و حصر مالک است، قاعده لاضرر وجود دارد که گاه در تعارض با قاعده تسليط است. نسبت منطقي بين قاعده تسليط و لاضرر، عموم و خصوص من وجه است يعني ممکن است قاعده تسليط گاهي برقرار شود، بدون اين که ضرر و ضراري وجود داشته باشد. و ممکن است گاهي ضرر و ضرار باشد، بدون وجود حقوق مالکيت ممکن است استفاده از حقوق مالکيت، همراه با اضرار به غير نباشد اما گاهي در اجراي قاعده تسليط و قاعده لاضرر، تعارض ايجاد مي شود مثلا در موردي که مالک بر مبناي سلطه مالکانه اش مي خواهد از زمين خود استفاده کند و طبقاتي بسازد و لذا مانع تابش خورشيد به ساختمان هاي همجوار گردد يا موجب ازدحام بيش از حد در محل شده و رفاه و آسايش آنان را بر هم زند، در اينجا مورد تزاحم دو قاعده لاضرر و تسليط است.18 ماده 132 قانون مدني که بيان مي دارد: ” كسي نمي تواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود…” نيز ناظر بر اين امر مي باشد ليکن قسمت اخير همين ماده مقرر مي دارد : ” مگر تصرفي كه به قدر متعارف و براي رفع حاجت يارفع ضرر از خود باشد” پس ماده مذکور ميزان محدوديت در ضرر به همسايه را معين نموده و در ادامه توضيح بيشتري خواهيم داد.
شخص متصرف ممکن است در ملک خود، تصرفاتي نمايد که به شرح ذيل است:
تصرفاتي که در نتيجه آن، ضرر و زياني به غير وارد نيايد که در اين مورد، قاعده تسليط حکومت دارد و هيچ گونه منع قانوني در اين امر وجود ندارد؛ خواه متعارف يا نا متعارف باشد مانند اين که فرد در ويلاي بزرگ خود صداي تلويزيون خويش را بلند کند.
تصرفاتي که موجب ضرر به غير شود و بيش از حد متعارف باشد. در



قیمت: تومان


پاسخ دهید