چکيده
دفاع امري فطري و ذاتي است که در نهاد انسان ها و حيوانات وجود دارد. دفاع مختص به جان، مال، عرض و ناموس و آزادي تن است و مدافع در مقام دفاع مقيد به رعايت شرايطي است که اين شرايط در سيستم حقوقي کشور ما در قانون مجازات اسلامي و منابع فقهي تعيين شده است.
هرگاه کسي در مقام دفاع از جان، مال، عرض و ناموس و آزادي تن خود يا ديگري مرتکب عملي شود که در شرايط عادي جرم است با رعايت شرايط دفاع قابل تعقيب و مجازات نمي باشد و عمل او دفاع مشروع محسوب مي شود.
دفاع مشروع در حقوق جزاي بين الملل همانند حقوق جزاي داخلي به عنوان يکي از موارد معافيت از مسؤوليت کيفري به حساب مي آيد.
اساسنامه ديوان کيفري بين المللي اولين متن مصوب بين المللي است که در جنايات بين المللي امکان استناد به دفاعيات تبرئه کننده را پيش بيني نموده است. يکي از دفاعيات تبرئه کننده در حقوق کيفري داخلي، دفاع مشروع فردي است که در بند ج ماده 1ـ31 اساسنامه پيش بيني شده است، با ملاحظه شرايط اين دفاع در اين ماده از جمله شرط وجود حمله عيني، غير قانوني و نيز لزوم واکنش متناسب در مقابل حمله، استنباط مي شود که دفاع مقرر در ماده مذکور از اسباب اباحه محسوب مي شود.
تحقيق حاضر در بررسي مفهوم و مباني دفاع مشروع بويژه مبناي فلسفي آن و نيز شرايط پذيرش دفاع مشروع در مقررات حقوق جزاي بين الملل، به اين نتيجه مي رسد که بهترين توجيه براي مبناي فلسفي دفاع مشروع، نظريه اجراي حق مي باشد و اينکه مقررات و شرايط مربوط به دفاع مشروع در حقوق جزاي بين الملل تقريباً مشابه حقوق جزاي داخلي کشورها، البته نه به صورت دقيق و روشن در اساسنامه ها و آراي محاکم کيفري بين المللي مورد قبول قرار گرفت. البته، اين ايرادات مربوط به عدم صراحت شرايط دفاع مشروع را مي توان طبق مجوز صادره از اساسنامه هاي محاکم کيفري بين المللي ( مثلاً، مادة 21 اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي رم 1998 ) با رجوع به اصول عمومي حقوق در نظام هاي حقوقي مختلف و غيره از بين برد.
کليد واژگان : دفاع مشروع، حقوق جزاي داخلي، حقوق جزاي بين الملل، اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي.
مقدمه
قانونگذار داخلي و بين المللي در برخي مواقع به دليل عارض شدن اوضاع و احوال خاص در زمان ارتکاب عملي، که انجام آن در شرايط عادي جرم محسوب مي شود، آن را جرم نمي شناسد و مجازاتي براي فاعل آن عمل در نظر نمي گيرد. اين اوضاع و احوال استثنائي مواردي هستند که جرم را توجيه کرده و جنب? مجرمانه آن را از بين مي برند. به عنوان مثال، قتل و ايراد ضرب و جرح در قانون جرم شناخته شده است، اما اگر کسي در قبال حمل? نامشروعي که نسبت به او صورت مي گيرد در مقام دفاع مرتکب قتل يا ضرب و جرح شود، قانونگذار او را مجرم نمي شناسد و مجازات نمي کند. يکي از اين عوامل موجهه جرم، دفاع مشروع مي باشد. علت موجهه دانستن آن، زائل شدن عنصر قانوني مي باشد نه به خاطر زائل شدن قصد مجرمانه، به عبارت ديگر، بنا به گفته يکي از حقوقدانان1 منطق کيفري دفاع مشروع اجازه است نه اغماض. لذا اگر اجازه باشد جاي دفاع مشروع در داخل عوامل موجهه است. يعني قانونگذار استثناء وارد مي کند. در واقع جايي که قانونگذار خودش توانايي دفاع ندارد، مي گويد برگشت به وضع طبيعي و هرکس از خود دفاع کند. اما اگر منطق کيفري اغماض باشد، عمل جرم است و مسؤوليت کيفري هم است استثنائاً قانونگذار شخص را مجازات نمي کند. اما با توجه به مواد 61 ، 62 ، 625 ، 626 ، 628 ق.م.ا اگر چه عبارات متفاوتي ( قابل تعقيب و مجازات نيست يا دفاع جايز است ) نيز ديده مي شود ولي بايد گفت که ماد? 61 ق.م.ا مفهوماً معناي جواز را مي رساند. اگرچه به اعتقاد برخي از همين کلم? ” مجازات نمي شود ” برداشت ديگري شد که منجر به معافيت از مجازات مي شود ولي به نظر مي رسد که آن منطق کيفري ايجاب مي کند همانطور که قانونگذار در محدود? جواز حرکت مي کند دفاع مشروع جزء عوامل مؤثر در عنصر قانوني و رافع عنوان مجرمانه است. بنابراين، بايد قرار منع تعقيب يا حکم برائت به علت عدم وقوع بزه صادر کرد ولي قطعاً براي دفاع مشروع نمي توان رفع مسؤوليت قائل شد چون هيچ يک از مباني مسؤوليت کيفري مختل نشده است. شخص در هنگام دفاع مشروع با عنصر معنوي کامل عنصر مادي را انجام مي دهد و مستوجب مجازات است و چون قانونگذار گفته است انجام بده، ديگر نمي توانيم وي را تعقيب کنيم. به نظر مي رسد که دفاع مشروع قطعاً جزء عوامل موجهه است. قانونگذار اجازه مي دهد تا در جايي که قواي اجتماعي نمي تواند از فرد دفاع کند فرد از خودش دفاع کند.
دفاع مشروع مفهومي است که در حقوق کيفري در دو مصداق متفاوت مورد استعمال قرار مي گيرد. در مصداق اول که مي توان آن را دفاع مشروع فردي ناميد و تا قبل از تدوين اساسنامه ديوان کيفري بين المللي، انحصاراً موضوعي از موضوعات حقوق کيفري داخلي بود، مدافع در مقابل حمله انساني قريب الوقوع و براي دفع حمله از جان ومال و … خود دفاع مي کند. اما مصداق دوم دفاع مشروع که يکي از موضوعات حقوق کيفري بين المللي است و در ماده 51 منشور ملل متحد به آن اشاره شده است، ناظر به مقابله با حمله و تهاجمي است که تماميت ارضي و استقلال سياسي يک کشور را به مخاطره مي اندازد. اين دفاع، دفاع مشروع دولتي نام دارد. در اساسنامه ديوان کيفري بين المللي براي اولين بار دفاع مشروع فردي در کنار دفاعياتي مانند اکراه و… پيش بيني شده است. با توجه به عدم پيش بيني اين دفاعيات در اساسنامه محاکم بين المللي پيشين و نيز با توجه به عدم وجود رويه قضايي مشخص در اين زمينه امکان يا عدم امکان استناد به دفاعيات ماهوي در جرايم بين المللي، از موضوعات مناقشه انگيز اساسنامه است.
تا قبل از تدوين اساسنام? ديوان کيفري بين المللي در هيچ يک از دادگاه هاي کيفري بين المللي که براي محاکم? جنايتکاران بين المللي تشکيل شده بود، ذکري از دفاع مشروع به عنوان اسباب اباح? اين جرايم به ميان نيامده بود. به عبارت بهتر، در دادگاه نورنبرگ و توکيو و نيز دادگاه هاي کيفري بين المللي براي محاکم? جنايتکاران بين المللي در يوگسلاوي و رواندا، دفاع مشروع به عنوان اسباب اباحه جرايم احصاء شده در اساسنامه اين محاکم پيش بيني نشده بود.
در زمان تهيه پيش نويس اولي? ديوان توسط وکلاي بين المللي نيز از دفاعياتي مثل دفاع مشروع ذکري به ميان نيامده بود. در طرح کميسيون حقوق بين الملل در سال 1994 براي تشکيل يک دادگاه کيفري بين المللي دائمي نيز به ذکر مختصري از حقوق قابل اجرا بسنده شده بود. به علت نقايص موجود، گروهي از حقوقدانان کيفري در طول سال هاي 1995 الي 1996، در طرح هاي تهيه شده براي اساسنامه به دفاعيات جزايي اشاره نمودند. بسياري از پيشنهادات اين گروه در گزارش مقدماتي کميته ايجاد دادگاه کيفري بين المللي انعکاس يافت. نشست هاي بعدي کميته زمين? وضع بند ج ماده 1-31 اساسنامه را فراهم نمود.2
در اين تحقيق ما از رهگذر شناسايي و تبيين مفهوم و مباني مسأله دفاع مشروع از يک سو، و بررسي شرايط دفاع و تجاوز، موضوع و آثار دفاع مشروع در پرتو مطالعه تطبيقي آن در مقررات ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم، سعي در رفع و يا کاهش ابهامات موجود پيرامون اين موضوع و نهايتاً ارتقاء بخشيدن به جايگاه نظام عدالت کيفري خواهيم بود.
الف ـ بيان مسأله
يکي از عواملي که هم در حقوق جزاي ايران و هم در حقوق جزاي بين الملل باعث سلب مسؤوليت کيفري از مرتکب و موجه جلوه دادن رفتاري که به ظاهر جرم به نظر مي رسد، دفاع مشروع مي باشد. دفاع مشروع يک عاملي است که به طور مستقل و به موجب حکم قانونگذار باعث موجه و قانوني جلوه دادن رفتار ارتکابي از سوي مرتکب مي شود. دفاع مشروع عبارت است از حق دفع فوري يک حمله غير مشروع با توجه به شرايط قانون.3 عدم مسؤوليت کيفري مدافع مشروع يک مسأله اي است که نه تنها در قوانين کشورهاي مختلف دنيا بلکه حتي در سطح حقوق جزاي بين الملل نيز به رسميت شناخته شده است.
حق دفاع مشروع نه تنها در سطح حقوق جزاي داخلي ايران يعني طي مواد 61 و 62 و 625 الي 629 قانون مجازات اسلامي بلکه حتي در سطح حقوق بين الملل با تدوين ماده 51 منشور ملل متحد 1945 و در سطح حقوق جزاي بين الملل در اساسنامه هاي محاکم کيفري بويژه در ماده 31 اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم 1998 مورد تأکيد و اشاره قرار گرفته است.
ما در اين تحقيق برآنيم تا به تشريح و تبيين مقررات و مسايل حاکم بر دفاع مشروع در نظام کيفري ايران و مقايسه تطبيقي آن با اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم مصوب 1998 که دولت ايران هنوز به اين اساسنامه ملحق نشده است بپردازيم. نگارنده از اين تحقيق با طرح ساختار پيشنهادي ذيل بر آن است تا بتواند با تجزيه و تحليل مسايل، از يک سو به سؤال هاي مطروحه در تحقيق پاسخ داده و از سوي ديگر به اهداف مورد نظر در تحقيق دسترسي پيدا نمايد.
ب ـ اهميت و ضرورت تحقيق
غالباً در پرونده هايي که منجر به صدمات شديد بدني يا قتل مي شوند، متهم ادعا مي نمايد که عمل او در مقام دفاع بوده و انتظار دارد از کيفر معاف شود، و يا به اعتبار اينکه اعمالش توجيه قانوني و شرعي دارد، برائت حاصل نمايد و در نتيجه هرگونه صدمه اي که به طرف مقابل وارد نموده است، مباح تلقي شود و فاقد مجازات و ضمان باشد. بديهي است در بسياري از اين پرونده ها ” دفاع مشروع ” منتفي بوده و مستحق مجازات است. ليکن در مواردي نيز اعمال متهم مطابق با شرايط دفاع بوده و در نتيجه ادعاي او مورد پذيرش قاضي قرار مي گيرد و به استناد قانون، برائت حاصل مي نمايد. در صورتي که عمل مدافع مطابق با مقررات دفاع مشروع باشد، متجاوز مستحق آسيب و صدمات وارده بوده و مدافع در قبال اعمال ارتکابي خود فاقد هرگونه مسؤوليت است، در حالي که ارتکاب چنين اعمال در شرايط عادي مجازات هاي شديد در پي خواهد داشت. موضوعي که تا اين حد داراي اهميت است، بايستي ابعاد آن بطور دقيق در حقوق جزاي ايران و در سطح بين الملل به خصوص اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي مشخص شود و ابهامات قانوني آن رفع گردد.
از آنچه گفته شد معلوم مي شود دفاع مشروع موضوعي است که به جان، ناموس و مال و آزادي تن مربوط است که اين موضوعات مهم تلقي مي شوند. بنابراين هرگونه تحقيق در رابطه با اين قاعدة حقوقي مهم تلقي مي شود و از اهميت برخوردار است. با توجه به اين قاعده حقوقي است که اشخاصي علي رغم از دست دادن جان خود ممکن است خونشان هدر باشد بي حق محسوب شوند و يا اشخاص ديگر داراي حق تلقي شوند. موارد فوق تحقيق پيرامون اين موضوع را ايجاب مي نمايد و نشانگر اهميت آن است.
به رغم اينکه در سطح حقوق داخلي ايران کتابها، مقالات و پايان نامه هايي در ارتباط با دفاع مشروع تدوين شده اند ولي با اين وجود از يک سو ادبيات و نوشته هاي پيرامون مسأله دفاع مشروع در حقوق جزاي بين الملل بويژه اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي رم 1998 خيلي جزئي و کلي است و از سوي ديگر نگارنده تا جايي که تحقيق و جستجو کرد تاکنون به مطالعه تطبيقي مسأله دفاع مشروع از حيث مفاهيم، مباني، موضوع، شرايط و آثار در حقوق جزاي ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم 1998 پرداخته نشده است.
ج ـ اهداف تحقيق
از جمله اهدافي را که مي توان بر لزوم انجام تحقيق حاضر بيان نمود عبارتند از :
1 ـ تشريح و تبيين تطبيقي مقررات مربوط به دفاع مشروع در حقوق کيفري ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي رم 1998.
2 ـ ارائه تفسير و برداشت منطقي و منصفانه از مقررات دفاع مشروع در حقوق کيفري ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي رم 1998 جهت ارتقاء نظام عدالت ايران و بين الملل از حيث ابهاماتي که در قوانين ايران و اساسنامه حسب مورد در ارتباط با بعضي موضوع و شرايط دفاع مشروع وجود دارد به منظور جلوگيري از تشتت و اختلاف آراء در سطح رويه قضايي و جلوگيري از هرج و مرج و بي عدالتي.
د ـ سؤال هاي تحقيق
1 ـ دفاع مشروع در اساسنامه داگاه کيفري بين المللي دائمي رم از عوامل موجهه جرم است يا خير ؟
2 ـ شرايط دفاع مشروع در حقوق جزاي ايران و دادگاه کيفري بين المللي دائمي به چه صورت است ؟
3 ـ موضوع دفاع مشروع در حقوق جزاي ايران و دادگاه کيفري بين المللي دائمي به چه صورت است ؟
4 ـ مبناي فلسفي دفاع مشروع در حقوق کيفري ايران و اساسنامه چيست ؟
ه ـ فرضيه هاي تحقيق
فرضياتي که پيرامون مسايل اين تحقيق به ذهن خطور مي کند بدين شرح است که :
1 ـ دفاع مشروع در اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم 1998 نيز به عنوان يک عامل موجهه جرم تلقي شده است.
2 ـ به رغم مبهم بودن اساسنامه مذکور شرايط دفاع مشروع در قوانين ايران و اساسنامه نسبتاً يکسان و مشابه است.
3 ـ به رغم ابهام در اساسنامه مذکور موضوع تجاوز در دفاع مشروع در هر دو يکسان است.
4 ـ بهترين توجيه براي فلسفه مشروعيت دفاع مشروع در حقوق جزاي ايران و اساسنامه نظرية اجراي حق مي باشد.
و ـ روش تحقيق
روش تحقيق اين پايان نامه توصيفي – تحليلي است و براي گردآوري و تنظيم آن به کتابخانه هاي معتبر دانشگاهها و مراکز علمي مراجعه شده است و در اين رهگذر تا حد امکان اکثر منابع موجود، اعم از کتابهاي فقهي، حقوقي، مقالات و پايان نامه ها مرتبط با قوانين ايران استفاده گرديده و براي مقايسه با قوانين اساسنامه مرتبط با موضوع دفاع مشروع به آثار ترجمه شده مراجعه شده است.
ز ـ ساختار پايان نامه :
در اين تحقيق براي آنکه موضوع دفاع مشروع به طور دقيق و کامل تشريح و تبيين مي شد، لازم بود که اين موضوع از ابعاد مختلف يعني از مفهوم شناسي، مباني تا احکام و مقررات قانوني حاکم بر آن مورد بررسي قرار گيرد. به همين منظور مطالب اين تحقيق را بر آن شديم که به دو بخش به شرح ذيل تقسيم بندي نمائيم. مطالب بخش اول به مباحثي پيرامون : مفهوم و مباني تاريخي و فلسفي دفاع مشروع در حقوق کيفري ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم ( ICC ) اختصاص دارد و مطالب بخش دوم به مباحثي پيرامون : موضوع و شرايط و آثار و اعمال در حکم دفاع مشروع ( شرايط تجاوز و شرايط دفاع در قبال آن ) در حقوق کيفري ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي اختصاص دارد.
بخش اول
مفهوم و مباني دفاع مشروع

فصل اول : مفهوم دفاع مشروع و بازشناسي آن از مفاهيم مشابه
در اين فصل به تشريح و تبيين مفهوم لغوي و اصطلاحي دفاع مشروع از ديدگاه هاي مختلف و به تجزيه و تحليل مفهوم دفاع مشروع از ديگر مفاهيمي که ظاهراً شبيه به آن است مي پردازيم.
مبحث اول : مفهوم دفاع مشروع
با مراجعه به تاريخ اين مطلب روشن مي شود که بشر تا حد امکان در مقابل عملي که ناعادلانه و غير مشروع شناخته شده سر تسليم فرود نياورده و دفاع در برابر چنين عملي را جزء حقوق طبيعي خويش به شمار آورده است. زيرا اولاً، انسان به تبعيّت از غريزه هنگام خطر به مقابله به مثل مي پردازد. ثانياً، آن را نوعي حق براي خود و نوعي تکليف نسبت به ديگران مي داند، ثالثاً روابط انساني و بالاخص اجتماعي ايجاب مي کنند که افراد به اين مطلب آگاه باشند که در صورت حمله تهاجم ناعادلانه، ديگران ساکت نخواهند نشست و قانون نيز اين ” ديگران ” را چنانچه در شرايط دفاع باشند مجازات نخواهد کرد.
گفتار اول : مفهوم لغوي
به منظور درک مفهوم حقوقي دفاع مشروع که واژه هاي ترکيبي از دو جزء يعني ” دفاع ” و ” مشروع ” است. هر يک از واژه ها را بطور جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.
واژه ” دفاع ” در فرهنگ فارسي عميد به معناي ” از کسي حمايت کردن، بدي و آزار را از خود يا ديگري دور کردن، وطن وناموس و حقوق خود و ديگران را از دستبرد دشمن حفظ کردن ” آمده است.4 در فرهنگ فارسي دهخدا ” دفاع ” چنين معنا شده است ؛ ” دفاع ” يعني موج بزرگ از دريا ( منتهي الارب )، چيز عظيم و بزرگ که بدان، مانند خودش را دفع کنند ( اقرب الموارد ) همچنين دفاع کردن به معناي دفع شر نمودن و دفع تعرض کردن است.5 براي دفاع معاني متعددي ذکر شده است که عبارتند از: ” مصدر لازم : از دستبرد دشمن ( انسان، حيوان ) حفظ کردن “. مصدر متعدي : بازداشتن، پس زدن. در حقوق : پاسخ طرف مقابل به هر دعوا. در فقه : جنگي که مسلمانان با کافران کنند براي جلوگيري از حمله آنان.6
دفاع به معني همديگر را راندن و دور کردن از کسي آمده است و دفاع کردن به معني دفع شر نمودن است.7 در قرآن دفاع چنين معنا شده است : ” دَفَعَ ” چون با ” الي ” متعدي شود به معني دادن، برگردان، پرداختن است. مثل آيه شريفه : ” فَادفَعُو إلَيهِم اَموالُهُم “8 و اگر با ” عن ” متعدي شود معناي حمايت، ياري و دفاع را مي دهد. مانند آيه شريفه : ” اِنَّ اللّه يُدافعُ عَنِ الَّذينِ ءَ امَنوا… ” يعني همانا خداوند از اهل ايمان دفاع مي کند. در صورتي که متعدي شود به معني دور کردن و کنار زدن است، چنانکه در آيه 96 از سوره مومنون مي فرمايد : ” إِدفَع بِالّتي هِيَ أَحسَنُ السَّيِئَهَ …” ( بدي را به نيکويي دفع کن ).9 در المنجد نيز الدفاع به معناي دفع و رد کردن آمده است.10 در زبان انگليسي دفاع مترادف واژه defense آمده است، که از آن معاني دفاع، پدافند، مدافعه، حفظ کردن، بدست مي آيد defensive نيز معناي تدافعي و پدافندي را مي دهد که از مصدر دفاع کردن يعني to defend و اخذ گرديده to defend someone).11
اما واژه ” مشروع ” از مادة شرع گرفته شده است. شرع در اصل مصدر است و اسم شده، از جمله معاني آن عبارتند از : ” دين و مذهب، راست و آشکار، آييني که از جانب خداوند توسط پيامبران بر بندگان آورده شده است، آشکار کردن راه بوسيله خداوند براي ما “.12 مشروع نيز به عنوان صفت عربي است و برخي معاني آن چنين است :” راست و درست، آنچه شرع روا دارد، آنچه بر طبق احکام شرع مجاز و قانوني بوده و در مقابل ممنوع نامشروع است.13 همچنين مشروع به معني انگيزه درست در مقابل غير مشروع که به معناي ناروا و خلاف شرع نيز آمده است.14 اما در حوزه علم مشروع را برابر با Legalو غيرمشروع را برابر با واژه illegalکه از آن معاني متعددي همچون : ” غيرقانوني، نامشروع و حرام ” بعمل آمده است.15
برخي از معاني Legalعبارت از : ” قانوني، شرع، مشروع، مطابق با موازين شرعي، حقوقي و حق قانوني، حق شرعي، اعلانات دادگستري يا اعلانات قانوني که براي اطلاع عامه در روزنامه منتشر مي شود و سرمايه گذاري قانوني و شرعي است “16 فرهنگ انگليسي ADVANCEکه به وسيله انتشارات دانشگاه آکسفورد به چاپ رسيدهillegal را به معني نامشروع آورده و نامشروع را که مخالف مشروع آمده برخلاف قانون معنا کرده است.17
گفتار دوم : مفهوم اصطلاحي
در اين گفتار به شرح ذيل به تعريف اصطلاحي دفاع مشروع در چهار بند به ترتيب، در دکترين حقوقي، فقه اماميه، حقوق جزاي ايران و اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي دائمي رم مي پردازيم.
بند اول : در دکترين حقوقي
دفاع مشروع حالت توجيه کننده جرم و حقي است که قانونگذار آن را با اجتماع شرايطي به عنوان يک قائده استثنائي در متون جزائي به رسميت شناخته و پيش بيني کرده است. تحقق آن نه تنها موجب سلب مسؤوليت کيفري مرتکب جرم خواهد شد بلکه مسئوليت مدني و ضمان مدافع را نيز از بين
مي برد.18
در مورد اصطلاح دفاع مشروع اظهارنظرهاي مختلفي شده است ؛ بعضي عنوان ” دفاع مشروع ” را اصطلاح مناسبي نمي دانند و اصطلاحات ديگري همچون ” دفاع مجرمانه ” را پيشنهاد کرده اند و معتقدند ” قانونگذار خواسته است، فقط نحوه ارتکاب بعضي جرايم را در کيفيات و شرايط خاصي در مقام دفاع مشروع، از نحوه ارتکاب ساير جرايم تشخيص داده است و مشروعيت آن دسته از مستثنيات را اعلام دارند.19 بعضي نيز اعتقاد بر اين دارند که ” مشروعيت مورد نظر قانونگذار، مشروعيت دفاع که امري ذاتي و طبيعي است، نبوده، بلکه در مقام اعمال مشروعيت اعمالي است که اگر در غير موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد “.20
برخي از تعاريف بعمل آمده از دفاع مشروع بدين شرح است :
ـ ” شخص مورد تجاوز در صورت نداشتن وقت توسل به قواي دولتي به منظور رفع تجاوز، حق دارد به نيروي شخصي از ناموس، جان و مال خود دفاع کند. اين دفاع را دفاع مشروع گويند. “21
ـ ” شخصي که برخلاف عدل و انصاف مورد حمله قرار گرفته و براي دفاع از خود مرتکب جرم شده در حال دفاع مشروع مي باشد. “22
ـ ” و هرگاه کسي به خاطر نفس و يا عرض و يا ناموس و يا آزادي خود يا ديگري و با رعايت شرايط پيش بيني شده در قانون مرتکب هر عملي گردد، عمل ارتکابي او جنبه مجرمانه خود را از دست داده، چنين شخصي معاف از مسؤوليت مدني و کيفري است. “23
بند دوم : در فقه اماميه
دفاع در اصطلاح فقهي داراي معاني گوناگوني است. زيرا گاهي به معناي جهاد بکار رفته است، مانند موقعي که دشمنان حمله کنند و مردم ناچار گردند که از جان و مال و عرض خود و ديگران دفاع نمايند.
حضرت امام قدس الله نفسه الزکيه در کتاب وزين تحريرالوسيله دفاع را به دو قسم تقسيم فرموده است24 :
1ـ دفاع از حوزه اسلام.
2ـ دفاع از نفس و مانند آن.
و در ارتباط با قسم اول مي فرمايند :
اگر کشورهاي اسلامي و يا مرزهاي آنها از طرف دشمن خطرناکي مورد حمله قرار گيرد، به گونه اي که مجتمع اسلامي در معرض خطر باشد، دفاع بر همه واجب است و سپس اين امر را بر استيلاء سياسي و اقتصادي نيز تعميم داده و مي فرمايند : اگر روابط تجاري با دشمنان اسلام حوزه اسلام و بلاد مسلمين را از نظر سياسي مورد خطر قرار دهد، بر همه مسلمانان واجب است از چنين روابطي خودداري نمايند ؛ و اگر بعضي از دولت هاي اسلامي و يا نمايندگان مجلس از نظر سياسي و يا اقتصادي موجب آن گردند که اجانب از نظر سياسي و اقتصادي در کشورهاي اسلامي نفوذ پيدا کنند، چنين کساني خائن محسوب شده و بايد از مقامشان معزول گردند. ادله مشروعيت جهاد تدافعي ـ دفاع از خود، چه در حقوق داخلي و چه در حقوق بين الملل، يک حق مسلم طبيعي و قانوني است. اسلام، جنگ تدافعي و ” رباط ” را که براي دفع حمله و حفظ مرزهاي دارالاسلام صورت مي گيرد، مقرر داشته است. در شرع مقدس اسلام، در حقوق داخلي دفاع از جان و مال و ناموس، حتي در وقت ضرورت تا به حد قتل نفس جايز است و اين حق، اساس جنگ دفاعي در عرصه بين المللي است که شريعت اسلامي نيز آن را به رسميت مي شناسد.
در شارع مقدس گستره دفاع مشروع محدود به موارد چهارگانه ذيل مي باشد : دفاع از اسلام در مقابل فتنه گري دشمنان، دفاع از اتباع دولت اسلامي و مستأمنين، دفاع از دارالاسلام و کيان اسلامي، دفاع از بلاد اسلامي، از اين موارد چهارگانه به دو مورد اخير اشاره مي گردد :
دفاع از دارالاسلام و کيان اسلامي ؛ هرگاه دارالاسلام به مخاطره بيفتد، دفاع از آن بر همه مسلمانان واجب است. همچنان که هنگام لشکرکشي نظامي روسيه به مناطق شمالي ايران در اواخر قرن نوزدهم ميلادي و سال هاي انقلاب مشروطه، گروهي از فقهاي بزرگ وقت که ساکن نجف بودند، طي نامه اي به علماي هندوستان خاطر نشان ساختند که چون دولت هاي عثماني و ايران، مرکز ترويج دين اسلام و نقطه اعتماد مسلمانان هستند، حفظ اسلام در حفظ اين دو دولت است و حمله نظامي روسيه و کشتار مسلمانان ايران، استقلال دولت و اصل اسلام را از بين خواهد برد.
هرگاه دشمن به سرزمين هاي اسلامي تجاوز کند و قصد اشغال يا استيلاي سياسي بر آن داشته باشد ولو آنکه متعرض مسلمين نشود، دفاع در مقابل اين تجاوز نيز واجب است.
علامه طباطبايي در ذيل آيه 190 بقره مي فرمايد25: ” ماهيت جهاد در اسلام دفاعي محض است که حق انسانيت که براساس فطرت سليم، حق مشروع بشريت مي باشد، بدان وسيله حفظ مي گردد و دفاع هم بالذات محدود است و تجاوز همان خروج از آن حدود است و به همين جهت به دنبال آيه فوق فرمود : تجاوز نکنيد که خداوند تجاوزگران را دوست ندارد. بنابراين يک سري از محدوديت ها، نه به جعل و قرارداد که ذاتي دفاع است از جمله : وقوع تجاوز ( بقره 90 ) – اصل تناسب بقره : 194 – در حد ضرورت : بقره 193 – پايبندي به اصول انساني و رعايت ارزش ها ولو آنکه طرف مقابل ناجوانمردي نمايد. لذا اقدامي که به صورت دفاع از خود به عمل مي آيد بايد در واکنش به يک تجاوز سابق بر آن و متناسب با رفع تجاوز و در همان حد که براي رفع تجاوز و خاتمه دادن به آن ضرورت داشته باشد و با رعايت اصول انساني صورت گيرد. ”
و سپس به بخش دوم پرداخته اند که مقصود ما نيز از دفاع مشروع همين بخش مي باشد، در ابتدا روايات وارده در باب دفاع را تا حدي که مناسب باشد نقل مي نمايم26:
“1 ـ محمد بن زياد جبلي ازابي عبدالله (ع) نقل مي کند که آن حضرت فرمودند : رسول خدا (ص) فرموده است : من قتل دون عقال ( عيال ) فهو شهيد. ( وسائل الشيعه 11/92 )
2 ـ عبداله بن سنان ازابي عبدالله (ع) نقل مي کند که فرمودند رسول خدا (ص) فرموده است : من قتل دون مظلمه فهو شهيد ( وسائل الشيعه 11/92 ) و مقصود از اين دو حديث و مانند آن اين است که هرکس براي دفاع از مالش، ( عيالش ) و يا هر ستمي که به او شده است کشته شود حکم شهيد را دارد.
3 ـ هيثم که يکي از راويان حديث است مي گويد به امام باقر (ع) گفتم : دزد در خانه من وارد مي شود و قصد جان و مال مرا دارد، در پاسخ فرمودند : او را بکش، خداوند و هرکس را که اين سخن را مي شنود شاهد و گواه بر اين قرار مي دهم که خون وي مباح است.
و در بعضي روايات آمده است : خداوند از بنده اي خشمگين است که دزد به خانه اش وارد شود و او به مقابله برنخيزد.
و در روايت وهب از امام جعفرصادق (ع) از پدرش (ع) آمده است که اگر فردي به خانه ات وارد شود و قصد اهل و مال تو را داشته باشد اگر بتواني به زدن او مبادرت نمايي، زيرا دزد محارب با خدا و رسول است و از حضرت امام رضا (ع) سئوال شده که مردي در سفر است و کنيزي همراه اوست و گروهي مي‌آيند تا کنيز او را بگيرند، آيا با اينکه مي ترسد کشته شود از گرفتن او ممانعت نمايد ؟ در پاسخ فرمودند: آري و سپس پرسيدم اگر زني همراه او باشد همين حکم را دارد فرمودند آري پرسيدم مادر، دختر، دخترعمو، و خويشان نيز چنين هستند، هرچند بترسد که کشته شود؟ در پاسخ فرمودند : آري و اگر مالش نيز در معرض خطر باشد دفاع از آن واجب است هرچند از کشتن خود بيم داشته باشد. از اين روايات استفاده مي شود که دفاع از جان و مال و عرض خود و ديگران هرچند اجنبي باشند واجب است.”
فقها تعريفي از دفاع مشروع ارائه نداده اند ولي ضوابط و شرايط آنرا به طور روشن تعيين کرده اند. “عبدالقادر عوده” در تعريف دفاع مشروع مي نويسد : ” در شريعت بر هر انساني در حمايت از جان خويش، يا جان ديگري دفاع مشروع خاص واجب است. در حمايت از مال خويش يا ديگري حق هر انساني محسوب مي شود تا آنان را از هرتجاوز فعلي و غير مشروعي با قدرت لازم در حد دفع اين تجاوز حفظ نمايد “.27
” داوود العطار ” به رعايت قاعده ” الاسهل فالاسهل ” اعتقاد دارد و مي نويسد : ” دفاع شرعاً بايد ضروري باشد “.28 امام خميني (ره) نيز در تحريرالوسيله زير عنوان مسئله ششم در باب شرايط دفاع فردي معتقد است که : ” مراتب دفاع به ترتيب از فرياد کشيدن آغاز مي شود و امکان دارد به قتل منتهي گردد و اضافه مي کند هرگاه مراعات مراحل و مراتب دفاع موجب خوف قتل و يا غالب شدن معترض در بين باشد رعايت اين مراتب واجب نيست “.29
بند سوم : در حقوق موضوعه ايران
ـ دفاع مشروع در حقوق موضوعه ايران در قانون راجع به مجازات اسلامي و قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) پيش بيني شده است. حقوق موضوعه ارتکاب اعمالي را که در شرايط عادي جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمي شناسد و مسؤوليت کيفري و مدني دفاع کننده را منتفي مي داند. در ماده 61 قانون مجازات اسلامي سال 1370 آمده است : ” هرکس در مقام دفاع از نفس يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز، فعلي يا خطر قريب الوقوع انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرايط قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود. ”
بند چهارم : در اساسنامه دادگاه کيفري بين المللي رم
در جزء (ج) بند 1 ماده 31 اساسنامه دادگاه بين المللي کيفري، دفاع مشروع از جمله مباني معافيت از مسؤوليت کيفري شناخته شده است. براي آن که متهم تحت اين عنوان تبرئه گردد، لازم است که ” در برابر توسل غيرقانوني و قريب الوقوع به زور، به شيوه اي پذيرفتني و متعارف در مقام دفاع از خود يا فرد ديگري و يا در مورد جنايات جنگي، براي دفاع از مالي که براي ادامه حيات خود او يا فرد ديگري مورد نياز است يا دفاع از مالي که براي دستيابي به اهداف يک مأموريت نظامي، ضروري است، اقدام نمايد. اين دفاع بايد متناسب با درجه خطري باشد که خود مدافع يا شخص ثالث يا مالي را که از آن محافظت شده، تهديد مي کرده است “. با اين حال، اين امر که متهم در يک عمليات دفاعي که توسط قواي مسلح صورت مي پذيرفته، دخالت داشته است، به تنهايي موجب احراز شرايط دفاع مشروع و معافيت از او مسؤوليت کيفري نخواهد بود.30
مبحث دوم : بازشناسي دفاع مشروع از مفاهيم مشابه
در اين مبحث براي بازشناسي، مفاهيم در کنار هم مقايسه مي شوند و شباهت ها و تفاوت هاي هرکدام گفته مي شود تا بتوانيم دفاع مشروع را از مفاهيم مشابه بشناسيم.
گفتار اول : دفاع مشروع و دفاع شخصي
در مقابل دفاع مشروع self defence ))، که يک تأسيس حقوقي و از علل موجهه جرم به حساب مي آيد، دفاع شخصي ( personal defence) وجود دارد که يک تأسيس جرم شناختي ـ جامعه شناختي است که چه بسا ممکن است از نظر قانون جرم باشد.
دفاع شخصي از خود، ممکن است دو شکل داشته باشد : شکل انفعالي و شکل فعال. شکل انفعالي مثل اينکه کسي دور خانه اش را سيم خاردار يا چراغ يا نرده مي کشد يا اينکه بر روي خودروي خود دزدگير نصب کند. بنابراين به اين وسيله افراد دفاع از خانه يا خودروي خود را تقويت مي کنند. اين شکل از دفاع شخصي جنبة انفعالي دارد و بر پيشگيري وضعي از جرم تأکيد مي ورزد و جرم نيست. اما شکل فعال دفاع شخصي مانند اينکه کسي روي ديوار خانه است و بدون اطلاع از مقصود و غرض وي، به سمت او تيراندازي شود. در اين صورت شخص مرتکب جرم شده و نمي تواند دفاع مشروع را مطرح نمايد.31
بنابراين، به موازات ناامن شدن جوامع و تشديد احساس ناامني ميان شهروندان، گرايش به توسل به دفاع شخصي از خود بيشتر مي شود. و دفاع شخصي، دفاع مشروع نيست بلکه به دلايل فوق الذکر با هم فرق دارند.
گفتار دوم : دفاع مشروع و اضطرار
حالت ضرورت موقعيت فردي است که براي حفظ مصلحت و منفعتي مهم و يا دفع مفسدة عظيم، مرتکب رفتاري مي شود که در شرايط عادي ممنوع مي باشد. دفاع مشروع نيز عبارت است از اقدام فرد در معرض تهديد براي حفظ يکي از حقوق خود. نقاط مشترک فراوان ميان اين دو عامل توجيه کننده جرم سبب شکل گيري ديدگاهي شده است که مبناي اين دو نهاد را واحد مي داند. اما علي رغم نقاط مشترک فراوان، حفظ منفعت مهمتر و دفع مفسده بيشتر در حالت ضرورت و صيانت از کرامت انساني در اصل تعرض ناپذيري ناروا در دفاع مشروع، سبب تمايز اين دو نهاد حقوق جزا در مباني و در نتيجه شکل گيري تفاوت هايي در ارکان و آثار آن دو خواهد شد.32 اضطرار مانند دفاع مشروع مبتني بر نفع اجتماعي است ولي اين دو تأسيس حقوقي از جهاتي با يکديگر متفاوت هستند. زيرا لازمة دفاع مشروع وجود حمله قبلي است در حالي که در مورد اضطرار، ارتکاب جرم توسط مضطر بدون تهاجم و تعرض قبلي انجام مي شود.33 به عقيده برخي از حقوقدانان34 از آنجا که دفاع مشروع و اضطرار هردو جزو اسباب اباحه محسوب مي شوند، دامنة کاربرد آنها ممکن است با يکديگر مداخله پيدا کند. امتياز دفاع مشروع آن است که استفاده از زور بيشتر در مقابل تجاوز ايرادي ندارد ؛ حال آنکه اضطرار بر پاية توازن مطلق منافع، بنا شده است. به علت وجود اين امتياز دفاع مشروع در فشار قرار مي گيرد. نظريه پردازان مکرراً تلاش مي کنند تا مواردي را از قلمرو اضطرار به داخل محدوده دفاع مشروع بکشانند. برخي ديگر از حقوقدانان نيز تفاوت را چنين مطرح مي کنند : ” در دفاع مشروع به کسي ضرر زده مي شود که در صدد اضرار به مدافع بوده است. ولي، در مورد اضطرار، براي احتراز از ضرري که زيان ديده مسئول آن نبوده است به او ضرر زده
مي شود “.35
گفتار سوم : دفاع مشروع و منازعه
تبصره يک ماده 615 ق.م.ا را بايد از ابداعات مقنن در سال 1375 ناميد که مطابق آن : ” در صورتي که اقدام شخص، دفاع مشروع تشخيص داده شود مشمول اين ماده نخواهد بود “.
در بررسي اين تبصره توجه به موارد ذيل ضروري است36 :
الف. منظور از ” شخص ” کسي است که ارتکاب منازعه از سوي وي قطعي است.
ب. گاهي ممکن است ورود شخص به منازعه به انگيزه دفاع باشد. فرض کنيد چند نفر به قصد نزاع به منزل ديگري مراجعه نمايند و ساکنان منزل در مقام دفاع ناچار به نزاع شوند. در اين صورت ورود به نزاع به منظور دفاع است و به همين دليل، عمل مدافع، موجه تشخيص و در قبال نتايج سوء حاصله هيچ گونه مسؤوليتي نخواهد داشت. به عبارت ديگر جرم ارتکابي ( منازعه ) به دليل دفاع وصف مجرمانه خود را از دست مي دهد. اما اگر شروع به منازعه با انگيزه دفاع نباشد ولي در جريان منازعه با وضعيتي مواجه شود که ناچار به دفاع شود آيا از او پذيرفته مي شود ؟ ورود به نزاع حتي با انگيزه هاي سوء مانعي براي دفاع در صورت احراز شرايط از قبيل ضرورت، تناسب و غيره نخواهد بود مشروط بر اينکه اقدامات طرف مقابل، قانوني نباشد.
ج. مدافع ممکن است در مقام دفاع، مباشرت به ارتکاب جنايت در اثناء منازعه نمايد مانند آن که در مقام دفاع مرتکب قتل شود و يا اينکه اتهام او صرفاً منازعه باشد بدون اينکه بتوان ارتکاب جنايتي را به وي نسبت داد. مانند آن که در منازعه اي شرکت کند که منتهي به قتل گردد ولي قاتل مشخص نشود. در هر دو صورت، مشمول حکم تبصره يک خواهد بود و از هر دو عنوان مجرمانه تبرئه مي شود.
د. موجه بودن عمل يکي از منازعين، تأثيري بر اتهام يا اتهامات ديگران اعم از اينکه همدستان يا مخاصمين او باشند نخواهد داشت.
و. دفاع در جريان منازعه صرفاً عليه طرف نزاع ( مهاجم ) پذيرفته است و لذا اگر در اين شرايط و در مقام دفاع مرتکب جنايتي عليه ديگري شود که مهاجم نيست اعم از اينکه از منازعين يا غير آنها باشد، جاني محسوب و برحسب نوع جنايت مجازات خواهد شد هرچند که اتهام شرکت در منازعه عليه او منتفي باشد. فرض کنيد شخص الف در جريان منازعه و در مقام دفاع از خود به مهاجمي که از منازعين محسوب مي شود شليک کند ولي گلوله در اثر بي احتياطي به عابر، همدست



قیمت: تومان


پاسخ دهید