معاونت پژوهش وفن آوري
به نام خدا
منشور اخلاق پژوهش
با ياري از خداوند سبحان واعتقاد به اين که عالم محضرخداست وهمواره ناظر براعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظر به اهميت جايگاه دانشگاه دراعتلاي فرهنگ وتمدن بشري ، مادانشجويان واعضاء هيأت علمي واحدهاي دانشگاه آزاد اسلامي متعهد مي‌گرديم اصول زير را درانجام فعاليت‌هاي پژوهشي مد نظر قرارداده وازآن تخطي نکنيم :
1- اصل حقيقت جويي : تلاش درراستاي پي جويي حقيقت و و فاداري به آن ودوري ازهرگونه پنهان سازي حقيقت
2- اصل رعايت حقوق : التزام به رعايت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهيدگان (انسان ، حيوان ونبات ) وسايرصاحبان حق .
3- اصل مالکيت مادي ومعنوي : تعهد به رعايت مصالح ملي ودرنظر داشتن پيشبرد وتوسعه کشور درکليه مراحل پژوهش
4- اصل منافع ملي : تعهد به رعايت مصالح ملي و درنظر داشتن پيشبرد وتوسعه کشور درکليه مراحل پژوهش
5- اصل رعايت انصاف وامانت : تعهد به اجتناب ازهرگونه جانبداري غيرعلمي وحفاظت ازاموال ، تجهيزات ومنابع دراختيار
6- اصل راز داري : تعهد به صيانت ازاسرار واطلاعات محرمانه افراد ، سازمان‌ها وکشوروکليه افراد ونهادهاي مرتبط با تحقيق .
7- اصل احترام : تعهد به رعايت حريم‌ها وحرمت ها درانجام تحقيقات ورعايت جانب نقد وخودداري ازهرگونه حرمت شکني .
8- اصل ترويج : تعهد به رواج دانش واشاعه نتايج تحقيقات وانتقال آن به همکاران علمي و دانشجويان به غير ازمواردي که منع قانوني دارد .
9_ اصل برائت : التزام به برائت جويي از هرگونه رفتار غير حرفه‌اي واعلام موضع نسبت به کساني که حوزه علم وپژوهش ر ابه شائبه‌هاي غيرعلمي مي‌آلايند.
دانشگاه آزاد اسلامي
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد (M.A )
گرايش حقوق خصوصي تفاوت هاي فسخ و انفساخ در حقوق ايران و فقه اماميه
استاد راهنما :
جناب آقاي دکتر مهدي ذوالفقاري
استاد مشاور :
جناب آقاي دکتر
پژوهشگر :
محمدهادي جلالي راد
تابستان 1393
تاييديه هيئت داوران
سپاسگزاري
فهرست مطالب
چکيده1
مقدمه2
بيان مسئله3
سوالات تحقيق3
سوال اصلي تحقيق3
فرضيه اصلي تحقيق3
سوالات فرعي تحقيق4
فرضيه هاي تحقيق4
پيشينه تحقيق4
اهداف تحقيق4
روش تحقيق5
فصل اول: کليات، بيان مفاهيم6
مبحث اول: واژه شناسي7
گفتار اول: واژگان اصلي8
بند اول: عقد8
بند دوم: قرارداد11
بند سوم: معامله12
الف: معامله به معناي اعم13
ب: معامله به معناي خاص13
ج: معامله به معناي اخص14
د: عقد، معامله و قرارداد14
بند چهارم: ايقاع16
بند پنجم: فسخ18
بند ششم: انفساخ20
گفتار دوم: واژگان مرتبط20
بند اول: انحلال عقد21
بند دوم: حق واسقاط آن23
مبحث دوم: منشا پيدايش فسخ و انفساخ26
گفتار اول: شرط ضمن عقد26
بند اول: ماهيت اعتباري27
بند دوم: وابستگي شرط به عقد28
بند سوم: طرح قانون مدني براي مطالب شروط ضمن عقد29
بند چهارم: شرط فاسخ30
گفتار دوم: حکم قانون31
بند اول: خيارات معينه34
بند دوم: حکم قانون به انفساخ عقد در موارد خاص35
مبحث سوم: شرايط صحت عقد و تعهدات ناشي از آن35
گفتار اول: شرايط اساسي صحت قراردادها36
گفتار دوم: قلمرو قرارداد37
بند اول: تعهدات تصريح شده39
الف: معلوم و معين بودن موضوع تعهد40
ب: مقدور بودن موضوع تعهد40
بند دوم: تعهدات ضمني40
فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقايسه آنها با يکديگر و مفاهيم مشابه43
مبحث اول: مفهوم فسخ و انفساخ و مقايسه آنها با يکديگر45
گفتار اول: مفهوم فسخ48
الف) ماهيت ايقاعي داشتن فسخ49
ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ54
ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعي بودن فسخ58
گفتار دوم: مفهوم انفساخ59
الف) ماهيت غير ايقاعي و عدم نياز به اراده انشائي60
ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ64
ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کليه عقود اعم از جايز و لازم67
مبحث دوم: مقايسه فسخ و انفساخ با مفاهيم مشابه69
گفتار اول: مقايسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد69
گفتار دوم: مقايسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد73
فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله76
مبحث اول: آثار فسخ و انفساخ نسبت به گذشته81
گفتار اول: عدم تسري حکم فسخ و انفساخ نسبت به منافع منفصله82
گفتار دوم: عدم تسري حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکيت در مدت قبل از فسخ و انفساخ84
مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آينده92
گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفي بودن بحث اسقاط در انفساخ96
گفتار دوم: آني بودن انفساخ و امکان مقيد بودن فسخ به مدت زمان خاص104
نتيجه گيري108
ارائه پيشنهادها110
چکيده
فسخ و انفساخ دو عمل حقوقي هستند که با به وقوع پيوستن آن، عقد منحل شده و ديگر به حيات خود ادامه نمي دهد. تفاوت هاي بسياري ميان فسخ و انفساخ وجود دارد که مي توان به مهمترين اين تفاوت اشاره کرد که فسخ در عقود لازم اتفاق مي افتد ولي انفساخ ممکن است هم در عقود جايز و هم لازم اتفاق افتد از طرف ديگر بايد گفت که فسخ ماهيت ايقاعي داشته و ممکن است از طرف يک نفر اعمال شود ولي انفساخ يک حالت قهري داشته که با رخ دادن آن، عقد ديگر حيات خود را از دست داده و نسبت به آينده اثري نمي تواند داشته باشد در فسخ و انفساخ منافع منفصله با خود عقد به شخصي منتقل مي شود که به واسطه فسخ و انفساخ مالک مالي مي شود ولي منافع منفصله در يد کسي مي ماند که تا زمان فسخ وانفساخ از مال موضوع عقد مراقبت ونگهداري کرده است.
کليدواژه: فسخ، انفساخ، انحلال، منافع، آينده
مقدمه
نيازهاي فردي و اجتماعي بشر براي تأمين زندگي مطلوب در سايه امنيت، عدالت و رفاه، وي را وا‎مي‎دارد تا در راستاي تحقق زندگي مورد نظر خود، نهايت تلاش خويش را بنمايد. بر آگاهيهاي علمي و تحقيقاتي خود بيفزايد و از ساخته ‎هاي همنوعانش بهره گيرد و سرانجام رفتارهاي خود را ضابطه ‎مند سازد.
از اين رهيافت است که نهادهاي حقوقي شکل مي‎گيرند؛ به اين معنا که قواعد حقوقي، ابزاري است براي تأمين آسودگي بشر در راستاي نيل به زندگي سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانيها و تشويش‎خاطرها. توسعة دانش بشري و سرعت شتابناک پيشبيني ناپذير آن، رشد و پيشرفت لحظه به لحظة فنآوري، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسي فوري و آسان به اطلاعات علمي، ارتباطات پيچيده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکيل سازمانها و اتحاديه‎هاي جهاني و سرانجام جمعيت رو به تزايد انساني در جامعة جهاني، عواملي هستند که بر گسترة نيازهاي انسان مي‎افزايند و نوع آنها را مدام تغيير ميدهند. در اين رهگذر، نيازهاي جديد گاهي سبب تغيير و دگرگوني نهاد هاي حقوقي تأسيس يافته مي شود و گاهي هم موجب تکوين قواعد جديدتري مي‎گردد. با وجود اين، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نيافته است؛ اما در هر زمان، خود را با اين سودا تسکين ميدهد که در مسير رسيدن به مدينة فاضله گام برمي‎دارد و تا حدودي به آن نزديک شده است.
بي شک، بيشترين تلاش نوع بشر که شايد بتوان گفت بيش از نيمي از عمر او را دربرمي‎گيرد (اگر نگوييم همة آن را) در راه تحصيل مال و کسب درآمد است. دست کم اين امر از مهم ترين ابزارهاي رسيدن به زندگي مطلوب و آسايش خاطر به حساب مي‎آيد؛ از اين رو عمدة روابط اجتماعي بشر را روابط مالي و اقتصادي تشکيل ميدهد. در هر گونه رابطة اجتماعي وي، مي‎توان رنگ و لعاب اينگونه روابط و تکاپو در اين جهت را به نوعي مشاهده نمود؛ حتي در روابط خانوادگي که در قاموس هر ملتي از شخصي‎ترين رابطه‎هاست. از اين رو قواعد و قراردادها از مهمترين ابزارهاي دست يابي انسان به خواسته هاي خود مي باشد که در اين تحقيق سعي مي شود بخشي از ماهيت قراردادها وعقود بررسي شود
بيان مسئله
نويسندگان قانون مدني ايران در تدوين مقررات آن، بيشتر از منابع فقهي و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده 1234 قانون مدني فرانسه، در بين اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقي با عنوان “شرط فاسخ” پيش بيني شده است. ماده 264 قانون مدني ايران که به بيان سقوط تعهدي مي پردازد منطبق با ماده 1234 قانون مدني فرانسه است اما ذکري از شرط انفساخ به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالي که مطرح مي شود اين است که آيا شرط انفساخ با نظام حقوقي ايران سازگاري نداشته که صراحتا مورد پذيرش قرار نگرفته است، با تحليل موضوع و بررسي آن در فقه، به نظر مي رسد که اگر چنين شرطي به صورتي در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نبايد با مباني نظام حقوقي ايران منافات داشته باشد در اين مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه اماميه و حقوق موضوعه ايران و شرايط تحقق آن مورد بررسي قرار مي گيرد.
سوالات تحقيق
سوال اصلي تحقيق
فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقي با هم دارند؟
فرضيه اصلي تحقيق
سوالات فرعي تحقيق
1. مبناي فسخ و انفساخ چيست؟
2. اثر فسخ وانفساخ در عقود چيست؟
فرضيه هاي تحقيق
1. مبناي فسخ اراده طرفين قرارداد بوده و مبناي انفساخ يک رويداد قهري است که موجب انحلال قرارداد مي شود.
2. اثر فسخ و انفساخ هر دو انحلال قرارداد مي باشد.
پيشينه تحقيق
در رابطه با موضوع تحقيق تا کنون تحقيق جامع و مستقلي صورت نگرفته است تنها بعضي از اساتيد از جمله دکتر کاتوزيان و دکتر سيد حسن امامي در کتب حقوق مدني خود در بخشي به از کتاب خود به اين موضوع اشاره کرده اند که مي توان گفت هر استادي که راجع به قراردادها بحث کرده است نسبت به موضوع تحقيق نيز در بخشي مطالبي را ارائه فرموده اند ولي بايد گفت که هيچ کدام از اساتيد مفاهيم فسخ و انفساخ را در کنار هم بررسي و تجزيه و تحليل نکرده است.
اهداف تحقيق
اهداف اين تحقيق به شرح زير مي باشد:
1. بررسي مباني فسخ و انفساخ در فقه اماميه و حقوق ايران
2. بررسي آثار فسخ وانفساخ در فقه اماميه و حقوق ايران
3. بررسي ماهيت فسخ وانفساخ در فقه اماميه و حقوق ايران
روش تحقيق
در اين تحقيق سعي مي شود از روش کتابخانه اي استفاده شود و در جهت تطبيق با پيشرفت هاي روز و نياز هاي موجود از اينترنت نيز استفاده مي شود. همچين از کتابخانه هاي معتبر ايران از جمله کتابخانه ملي استفاده خواهد شد. همچنين مطالب به شيوه تحليلي و توصيفي جمع آوري مي شود.
فصل اول: کليات، بيان مفاهيم
در اين فصل به بررسي مفاهيم اصلي موضوع تحقيق پرداخته مي شود و سعي مي گردد که برخي از نکات مبهم مفاهيم موضوع تعريف شود. بايد گفت تعريف، عبارتي است که معناي يک اصطلاح (کلمه، عبارت يا دسته‌اي از نمادها) يا نوع يک چيز را شرح مي‌دهد.تعريف واژه به ما مي‌گويد که يک چيز بايد چه ويژگي‌هايي (مشخصه‌هايي کيفياتي، خواصي) داشته باشد تا آن واژه بر آن اطلاق شود.1
در فرستادن يک پيام (چه کلمه، جمله يا دسته‌اي از نشانه‌ها) اگر دو طرف گيرنده و فرستنده پيام از نشانه‌هاي پيام برداشت‌هاي متفاوتي داشته باشند يا به عبارتي معناي اصطلاح‌هاي به کار رفته در پيام در بين دو طرف برابر نباشد، پيام به درستي منتقل نخواهد شد. در اين وضعيت نياز است که اصطلاح‌هاي به کار رفته در پيام تعريف شوند.
اهميت تعريف در انواع مجادلات به اندازه‌اي است که با روشن شدن مفاهيم کليدي مبهم، مورد مجادله عموما برطرف مي‌شود يا حداقل نقطه اختلاف نظرها روشن مي‌شود.2
مبحث اول: واژه شناسي
در حقوق مباني زيادي را براي روابط معاملي مي توان بر شمرد ولي بايد گفت آن چه که از اهميت اساسي برخوردار است زمينه اي است که افراد اقدام به انعقاد قرارداد يا معامله مي کنند به همين دليل در اين مبحث به بررسي اين مباني مي پردازيم و سعي مي گنيم در نهايت به ماهيت عقد و قرارداد و معامله اشاره کرده باشيم که هر کدام خود زمينه اي براي تحقق عمل حقوقي مي باشند
گفتار اول: واژگان اصلي
در اين گفتار به بررسي واژگاني همچون عقد، قرارداد، معامله، ايقاع، فسخ، انفساخ پرداخته مي شود.
بند اول: عقد
ماده 183 قانون مدني در تعريف عقد مقرر مي دارد: “عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر توافق بر امري کنند که مورد قبول آن ها باشد.”
عقد يک واژه عربي است و از لحاظ اشتقاق مصدر است که گاه در مفهوم وصفي و به معناي “معقود” به کار مي رود3و در لغت به معناي گره زدن و بستن در مقابل گشودن، يا ربط و وصل در مقابل حلّّ است.4
اما در اصطلاح حقوقي گفته شده است: “توافق دو يا چند اراده است که به منظور ايجاد آثار حقوقي انجام مي شود.”5
فقهاي اماميه تعابير مختلفي دارند برخي از آن به “بستن و گره زدن يکي از دو التزام به ديگري” تعبير کرده اند6 و برخي ديگر آن را “تعهد شخصي با ديگري در کاري از کارها اعم از امور ماليه يا غير آن” تعريف کرده اند.7
در فقه عامه آمده است: “عقد عبارت است از ارتباط ايجاب و قبول به شکل مشروع که اثرش در محل آن ثابت خواهد شد.”8
در حقوق اروپايي تعريف ديگري از عقد ارائه شده است: “عقد عبارت است از توافق دو اراده بر انشاي حق يا بر نقل حق يا بر پايان حق.” قريب همين مضمون تعريفي است که ماده 1101 قانون مدني فرانسه از عقد ارائه کرده است: “عقد توافقي است که براساس آن شخص يا اشخاصي نسبت به شخص يا اشخاص ديگر ملتزم به دادن چيزي يا انجام عملي و يا امتناع از انجام چيزي مي شوند.”9
با لحاظ به مطالب فوق، به نظر مي رسد که قانونگذار قانون مدني در تدوين ماده 183 بيشتر از قانون مدني فرانسه متاثر بوده است تا فقه اماميه. با اين توضيح که تعريف مذکور در قانون مدني فرانسه کامل تر به نظر مي رسد که از اين جهت که به جاي تعبير به “فرد” تعبير به “شخص” نموده، امري که در قانون مدني ايران آمده و مورد اشکال قرار گرفته است. اين احتمال نيز وجود دارد که قانونگذار در ترجمه متن فرانسوي دچار اشتباه شده است و به جاي استفاده از “شخص” واژه “فرد” را به کار گرفته است.10
با اين حال تعريفي که در ماده 183 قانون مدني ذکر شده است از جهات مختلفي مورد ايراد حقوقدانان قرار گرفته که مهمترين آن به شرح ذيل است:
1. در ماده 183 قانون مدني به تعهد متقابل يک يا چند نفر در مقابل هم “عقد” گفته شده است در حالي که “تعهد” اثر عقد است نه خود آن.11
2. ماده فوق تنها شامل عقود عهدي است و عقود تمليکي را در بر نمي گيرد. اين ايراد در آن جا بيشتر رخ مي نماياند که بدانيم اصولا در حقوق ايران، تا آن جا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار مي گيرد نه بر اشخاص.12
3. ظاهر عبارت مندرج در تعريف، صرفاً شامل عقود غيرمعوض است و عقود معوض را در بر نمي گيرد.13
4. در ماده مذکور، تعهد و قبول فقط به “نفر” که واحد انسان است نسبت داده شده است در حاليکه بهتر بود از واژه “شخص” استفاده مي شد تا شامل اشخاص حقوقي نيز بشود.14
گر چه با لحاظ ماده 588 قانون تجارت15در عمل مشکلي پيش نخواهد آمد.
به هر تقدير با توجه به اشکلات متعددي که در تعريف مذکور در ماده 183 قانون مدني وجود دارد شايسته است تحقيق کاملي در مورد تعريف عقد از منظر فقهي صورت گيرد تا در صورت لزوم، در اصلاح و تغيير ماده فوق مورد استفاده قرار گيرد.
بند دوم: قرارداد16
مفهوم لغوي قرارداد شامل عقود عهدي و تمليکي و مالي و غيرمالي و معوض و غيرمعوض است و نيز شامل موافقت هايي است که به منظور منتفي ساختن اثر موجودي محقق مي شود و ماده 754 قانون مدني به همين وسعت به کار رفته است. چون صلح در لغت به معناي مطلق توافق و تسالم است و خلاصه هر نوع توافقي که عنوان يکي از عقود معين را نداشته باشد صلح است و خود صلح جزء عقود معينه در فقه اسلام نبوده است (هر چند برخي از فقهاي اخير تمايل داشته اند که آن را در عداد عقود معينه در آورند ولي توفيقي حاصل نکرده‌اند.) و قانون مدني هم اقدامي نکرده است که آن را در اعداد عقود معينه در آورد و لغت صلح در صدر ماده‌752 قانون مدني بر همان معني (يعني تسالم و توافق) باقي مانده است و شارع اسلام و مقنن قانون مدني تغييري در مفهوم لغوي آن نداده‌اند.
در مفهوم لغوي قرارداد هم دليلي نداريم که مقنن ايران دخل و تصرفي کرده باشد لذا همان مفهوم لغوي حجت است و حجيت داشتن همين معناي لغوي نقص تعريف مذکور در ماده 183 را جبران مي کند و بالنتيجه مي توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده 183 قانون مدني اعم است ولي مقنن ايران در خارج از ماده 183 عموماً هر جا که عقد يا عقود را بدون قرينه به کار برده است منظورش مساوي است با مفهوم لغوي قرارداد و از اين رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بيک معني است.17
در قانون تعهدات سوئيس در تعريف قرارداد گفته شده است: “قرارداد زماني کاملاً منعقد مي شود که طرفين متقابلاً و بطريق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بيان کرده باشند. اين اظهار اراده ممکن است صريح يا تلويحي باشد.”18
قرارداد نيز کلمه مترادف عقد است با اين تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معينه به کار مي رود و حال آن که قرارداد به کليه عقود اعم از معينه و غيرمعينه اطلاق مي شود و به عبارت ديگر قرارداد اعم ازعقد است19
همچنين در تعريف قرارداد گفته شده است: ” قرارداد عبارت است از توافق دو يا چند اراده در مورد چيزي که متضمن نفع حقوقي باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسايي يا ايجاد يا تغيير يا اسقاط يا انتقال حقي باشد. قراردادي که متضمن ايجاد تعهد باشد يا نقل مالکيت را سبب گردد عقد ناميده مي شود (ماده 183قانون مدني) ولي اقاله يا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد يا مالکيت ناشي از عقد است قرارداد محسوب مي شود ولي به آن عقد نمي گويند. بنابراين قرارداد اعم از عقد است. البته عده زيادي از حقوقدانان قرارداد را در رديف عقود تعهدي مي دانند.”20
بند سوم: معامله
يکي از راه هايي که باعث انتقال امول مي شود، معامله است به همين علت نياز به بررسي دارد. کلمه “معامله” مصدر باب مفاعله است و گوياي عمل دو جانبه اي است که يکي از طرفين “معامل” است و عمل کننده و ديگري “متعامل” است و پذيرنده. رعايت معني باب مفاعله در کلمه “معامله” در ماده 259 قانون مدني قابل ملاحظه است.21 کلمه “معامله” در معاني مصدري و اسمي مورد استفاده قرار گرفته است. همچنين اين کلمه صرفنظر از معاني اسمي و مصدري آن در معاني متعددي استعمال گرديده است، از جمله اين معاني، معامله به معناي اعم، معامله به معناي خاص و معامله به معناي اخص است.
الف: معامله به معناي اعم
“معامله” در معناي اعم عبارت از هر فعلي است که قصد قربت نخواهد و در مقابل “عبادت” قرار مي گيرد. اين تقسيم بندي در بسياري از کتب فقهي که يکي از منابع قانون مدني و به تبع آن حقوق مدني ايران را تشکيل مي دهد مورد تبعيت قرار گرفته است.22
ب: معامله به معناي خاص
اين معناي از معامله شامل عقود مالي و غيرمالي و عقود مالي معوض و غيرمعوض است. براي مثال، قانونگذار در ماده 610 قانون مدني از وديعه به عنوان مصداق معامله ياد نموده است در حالي که، به دلالت ماده 607 قانون مدني وديعه عقدي است مجاني است و معوض نمي باشد. با اين توجه معامله به معناي خاص شامل عقد نکاح نيز مي گردد.23
ج: معامله به معناي اخص
منظور از”معامله به معناي اخص” عقود مالي معوض است. به نظر مي رسد قانون مدني، معامله به معناي خاص را در هنگام به کارگيري کلمه “معامله” مدنظر قرار داده است. اين روند در مواد قانوني مربوط به عقد نکاح که برمبناي قواعد حاکم بر معاملات به معناي خاص تنظيم گرديده به خوبي مشهود است. دراين ميان، مي توان به ماده 1062 قانون مدني که مقرر مي دارد: “نکاح واقع مي شود به ايجاب و قبول به الفاظي که صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد.” اشاره نمود. اين ماده قانوني چگونگي وقوع عقد نکاح را بيان مي دارد. شرايط صحت نکاح با کمي تفاوت نسبت به شرايط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدني، بيان گرديده است. در اين جا ياد آوري اين نکته ضروري است که در قانون مدني ايران، در فرضي که قانونگذار چگونگي تحقق و شرايط عقدي را بيان نمايد، بيانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غير اين صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرايط مندرج درماده 190 به بعد قانون مدني حاکم خواهد بود.24
د: عقد، معامله و قرارداد
ممکن است گفته شود در قانون مدني ايران، “عقد” براي برقراري روابط قراردادي مالي و غيرمالي بکار گرفته مي شود، اما “معامله” گوياي رابطه اي قراردادي که داراي جبنه مالي است. لکن با توجه به اين که عنوان معامله به معناي خاص در قانون مدني مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر مي رسد، قانونگذار در هنگام تنظيم قانون مدني، عناوين “عقد” و “معامله” را در يک معني واحد استعمال نموده و حرف “واو” مابين “عقود و معاملات” صرفاً “واو” عطف توضيحي است.
باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذيل جلد اول قانون مدني با عنوان “در الزاماتي که بدون قرار داد حاصل مي شود.” آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد 301 الي 307 بيان شده است. بکارگيري عنوان ياد شده و مندرجات مواد قانوني ذيل آن گوياي اين معناست که “قرارداد” در قانون مدني به عنوان مترادف “عقد” و “معامله” در نظر گرفته شده است.
اما کلمه قرارداد در متون حقوقي بعضاً در معناي “عقود غيرمعين” مورد استفاده قرار گرفته است.25
در ادبيات حقوق انگليس در رابطه با واژه هاي قرارداد26 و توافق27تفاوت هايي وجود دارد. براساس يکي از معروفترين ديکشنري هاي حقوقي انگليسي، واژه قرارداد در معاني مختلفي به کار رفته است:
1. توافقي بين دو يا چند نفر که تعهدي قابل اجرا ايجاد مي کند يا به عبارت ديگر توافقي که قانون آن را به رسميت مي شناسد. يک قرارداد زماني معتبر است که قانون محل اجراي عقد آن را به رسميت بشناسد.
2. التزام يا مجموعه اي از التزام ها است که به وسيله يک طرف، براي معامله به وجود مي آيد که قابليت اجرايي خود را از قانون مي گيرد
3. در معناي موسع مي توان گفت اثر قرار داد ايجاد شده، حقوق يا مجموعه اي از وظايف است که به وسيله قانون مسئوليت مدني تحميل نشده باشد.
4. به طور موجز بايد گفت معني قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعي مي کند.
5. نوعي از توافق است.28
برخي از حقوق دانان انگليسي قرارداد را اين گونه تعريف کرده اند: “قرارداد عبارت است از تعهد يا مجموعه اي از تعهداتي که قانون آن را لازم الاجرا مي داند.”29 و بعضي ديگر در تعريف آن گفته اند: “قرارداد را مي توان تحت عنوان توافقي بين دو يا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعريف نمود.”30
در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعريف آن آمده است:
1. يک فهم دو جانبه ميان دو شخص يا بيشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظايفي که قبل يا بعد از عمليات بوجود مي آيد.
2. التزام واقعي طرفين بر مبناي عوضي که در برابر معوض داده مي شود.
معامله31 نيز از معناي عرفي خود به دور نيفتاده است و به معناي توافق بر انتقال کالا، خدمات مي باشد.32
بند چهارم: ايقاع
در تعريف ايقاع مي توان گفت: “عمل حقوقي است که با يک اراده واقع مي شود” ولي از آن جا که اصطلاح “عمل حقوقي” هنوز در ادبيات حقوقي ما بيگانه است و در قوق اروپايي نيز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعريف ايقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعريف ايقاع بايد گفت : “انشاء اثر حقوقي است که با يک اراده انجام مي شود.” در برابر تعريف عقد، که اثر حقوقي مطلوب آن نتيجه تراضي است و با يک انشاء تحقق نمي يابد. بيگمان، هر تعريف، به دليل فشردگي مطالب و کنايه هايي که در آن هست، کم و بيش مبهم است. ولي بايد توجه داشت که تعريف نشانه وجود و عنوان توضيح و تحليل ماهيت است و نبايد انتظار تفصيل داشت.33
ايقاع نيز مانند قرارداد ممکن است به نمايندگي انجام شود و ايقاع کننده اصيل نباشد: مانند اينکه شخصي، به وکالت از سوي شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده 1138 قانون مدني) يا پدري به ولايت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در اين فرض است که داشتن اختيار (به معني سمت) از شرايط درستي و نفوذ ايقاع قرار مي گيرد و فقدان آن ايقاع را فضولي مي کند. همچنين است جايي که ايقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولي در اجراي سمت به مصلحت موکل گام بر نمي دارد.
مواردي که ايقاع به قيد مباشرت انجام مي پذيرد نادر است. پس، در مورد ترديد مي توان به اصل “نيابت پذيري” ايقاع استناد کرد. اين اصل سبب مي شود که قياس مواردي که قانون حکمي ندارد با مصداقهاي مسلم حقوقي منطقي جلوه کند. براي مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمي درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، مي توان با قياس با طلاق نتيجه گرفت که فسخ نيست ممکن است به وکالت انجام پذيرد؛ همچنانکه ارتباط نزديک اين تصميم با شخصيت همسر اين فکر را به ذهن القا مي کند که به نمايندگي قانوني محجور نمي توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از اين حيث مانند طلاق است.34
بند پنجم: فسخ
يکي از اسباب شايع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به اين که قرارداد مذکور در مو اقعي لازم يا غير قابل فسخ مي باشد، طرفين مي توانند با توافق يکديگر آن را تفاسخ يا اقاله نمايند (البته در صورتي که به حقوق قانوني مرسل اليه خللي وارد نيايد).
واژه خيار، مصدري است به معناي اختيار و مقصود اختياري است که شخص در فسخ معامله دارد، به همين جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ مي‌آيد و مي‌گويند خيار فسخ. خيار حقي است که به دو طرف عقد يا يکي از آنها و گاه به شخص ثالث داده ميشود. اجراي اين حق، عمل حقوقي است که با يک اراده انجام مي‌شود و نياز به قصد انشاء دارد و در زمره ايقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضي واقع مي‌شود.
فسخ در لغت به معناي نقض، زايل گردانيدن، تباه كردن و شكستن آمده است.35
فسخ كه به آن انحلال ارادي قرار داد نيز گفته مي‌شود، در اصطلاح حقوقي عبارت است از پايان دادن حقوقي به قرار داد به وسيل? يكي از دو طرف قرارداد يا شخص ثالث.
فسخ يا انحلال ارادي قرارداد از حيث جايگاه حقوقي يكي از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها مي‌باشد.
لفظ خيار در لغة عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختياراتست و معني لغوي آن مالک شدن امري است بر سبيل‏ اطلاق اعم از اينکه مالک فسخ عقد باشد يا غير آن و هميشه متعلق خيار افعال انساني است و اطلاق نميشود بر مالک شدن اعيان و منافع و اگر بگويند اختيار فلان عين‏ يا منفعت بدست فلان است مقصود اين است که تصرفات‏ در آن يا مدخله در آن باختيار اوست و اينکه تعريف خيار کرده‏اند که مالک شدن امري است و تعبير از خيار بمالک‏ نموده‏اند براي اين است که معلوم شود خيار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراين اجازه يا رد در عقد فضولي و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکالة و عاريه و غيرهما از احکام‏ شرعيه هستند نه از حقوق از اين جهة است که اجازه يا رد و همچنين تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه ميشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اينجا استنباط ميشود فرق بين حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعيفه است از ملکيت بخلاف حکم که ملکيتي براي‏ محکوم له ايجاد نميشود مثلا اگر شارع يا مقنن بگويد خوردن گوشت يا آشاميدن آب جايز است اين حکم‏ نيست مگر مجرد انشائي از جانب شارع يا مقنن ولي محکوله‏ اين حکم را نميتوان گفت واجد ملکي يا حقي شده بخلاف‏ حق که اگر شارع يا مقنن حقي را براي کسي قائل شد مانند حق خيار اين حق ملک او ميشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.36
بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا كه در عقود جائز هر کدام از طرفين مي‌تواند هر زمان كه اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثي که در عقود لازم مطرح است آن است كه آيا مدعي فسخ عقد، حق فسخ دارد يا اينكه بايد به عقد ملتزم بماند؟
با توجه به تعريفي كه از فسخ ارائه شد، مي‌توان گفت فسخ، انشاي يكطرف? انحلال قرارداد و تعهد مي‌باشد، و مانند ابراء نوعي ايقاع است، يعني اينكه يك طرف به طور مستقل مي‌تواند حق فسخ خود را اعمال نمايد، بدون اينكه نيازي به رضايت طرف ديگر باشد که به اين عمل ايقاع گفته مي‌شود.37
بند ششم: انفساخ
انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ريشه “فسخ”، به معناي شكسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن يك عمل حقوقي بيرون از اراد? ايجاد كنندگان آن مي‌باشد.
به انفساخ، انحلال قهري نيز گفته مي‌شود، يعني بدون اراد? طرفين عقد منحل مي‌شود. منظور از قهري بودن انحلال، يعني اينكه عقد، بدون نياز به عمل حقوقي اضافي، خود به خود از بين مي‌رود، و حق انتخاب براي طرفين يا دادگاه باقي‌ نمي‌ماند. پس قهري بودن انحلال، منافاتي با ارادي بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممكن است طرفين قبلاً تراضي نمايند كه سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.38
انفساخ عقد را به اعتبار نقشي كه اراده در آن دارد به سه گروه تقسيم مي‌كنند.
1) انفساخي كه به طور مستقيم ناشي از اراد? صريح طرفين عقد است، مانند اجاره‌اي كه پس از پايان مدت يك سال خود به خود از بين برود.
2) انفساخي كه ناشي از حكم قانونگذار است، ولي به گونه‌اي است كه قانونگذار، اراد?‌ ضمني و مفروض طرفين عقد را اجرا مي‌كند، مثل تلف مبيع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدني كه اگر مبيع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ مي‌شود، اين فسخ- انفساخ ناشي از اراد? ضمني طرفين است كه اگر مبيع از بين رفت، ديگر تعهد از بين مي‌رود.
3) انفساخي كه ناشي از حكم قانونگذار است، ولي هدف آن تأمين پايگاه اراده و تراضي است، مانند انحلال هم? قراردادهاي جائز در صورت فوت يا حجر يكي از متعاقدين.39
گفتار دوم: واژگان مرتبط
در اين گفتار به بررسي واژگان مرتبط با موضوع تحقيق پرداخته مي شود.
بند اول: انحلال عقد
موضوع اصل لزوم که از ماده 219 ق.م استنباط مي‌شود، تنها عقد است و ايقاعات را شامل نمي‌شود. ايقاعات اعمال حقوقي يک‌جانبه‌اي هستند که براي تشکيل شدن تنها به يک اراده نيازمند مي‌باشند. برخلاف عقود که براي ايجاد نيازمند حدأقل دو اراده هستند.40 البته شکي نيست که ايقاعات نيز، اعمال حقوقي لازم و غير قابل فسخ هستند اما اين حکم از دلايل خاص مربوط به ايقاعات بدست مي‌آيد و ماده 219 ق.م از آن منصرف مي‌باشد. در مقابل بايد گفت که اصل لزوم بر همه‌ي انواع عقد، حاکم است. خواه معين باشد يا غير معين، تمليکي باشد يا عهدي، منجّز باشد يا معلّق و منحصراً عقودي که قانون آن‌ها را جايز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج مي‌باشند.41
عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسيم مي شود. عقد لازم عقدي است که هيچيک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معين.42 اثر مطلوب در هر عقد ايجاد التزام است. پس در صورتي مي توان براي عقد اثر حقوقي مهمي قائل شد که دو طرف به تعهد هاي خود پاي بند باشند و به ميل خود نتوانند از زير بار اجراي آن شانه خالي کنند. در حقوق ايران عقد جائز پيش بيني شده است، ولي امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امري استثنايي است. به موجب قاعده مندرج درماده 219 قانون مدني که در زبان حقوقي ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصريح کرده، لازم است.43
ماده 186 قانون مدني در تعريف عقد جايز مي گويد: “عقد جايز آن است که هر يک از طرفين بتواند، هر وقتي که بخواهد آن را فسخ کند” براي برهم زدن عقد جايز هيچ سبب خاصي لازم نيست و طرف حق دارد، هميشه و بدون هيچ تشريفاتي آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جايز، مي توان وکالت، وديعه و عاريه را نام برد.
جايز بودن از اوصاف ذاتي بيشتر اين عقود نيست بهمين جهت جز در مواردي که قانون مقرر کرده باشد دو طرف مي توانند عقد جايز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خويش بگذرند: ماده 679 قانون مدني در مورد وکالت اعلام مي کند “موکل مي تواند هر بخواهد وکيل را عزل کند، مگر اين که وکالت وکيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد” پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمي بيايد، يا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، اين عقد به صورت عقد لازم درمي آيد.44
عقد جايز همچنين بر خلاف عقد، مطابق ماده 954 قانون مدني با فوت و جنون يکي از طرفين و نيز با سفه هر يک از ايشان در مواردي که رشد در آن ها ضروري است، منفسخ مي شود.45
در نهايت بايد گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جايز)به دو گروه عمده تقسيم مي شود:
?- ارادي ?-قهري
?- انحلال ارادي: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضي آن را بر هم زنند. بدين گونه همان اراده ها که سبب ايجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. اين نوع انحلال را انحلال به تراضي و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) مي گويند. تفاسخ از باب تفاعل به معني فسخ دو جانبه است.
?-انحلال قهري: در انحلال قهري نيازي نيست که طرف موجوديت عقد را از بين ببرد بلکه عقد خود به خود از بين مي رود و اراده يکي از آنها در وقوع اين از هم پاشيدگي نقشي ندارد. اين نوع انحلال هم داراي منشاء قانوني است و هم داراي منشاء ارادي است.
انحلال قهري را در اصطلاح (انفساخ) مي نامند.در تمام مواردي که واژه (انفساخ) به کار برده مي شود،به اين معني است که عقد بدون اين که نياز به عمل حقوقي اضافي باشد، خود به خود از بين مي رود و حق انتخاب براي يکي از دو طرف يا دادگاه باقي نمي ماند. پس قهري بودن انحلال منافاتي با ارادي بودن سبب ان ندارد.
بند دوم: حق واسقاط آن
در برخي از عقود بانکي به شرطي برمي خوريم که حق اقامه دعوا را ازکساني که بانک قرارداد مي بندند سلب مي کند بايد گفت که اين عمل سلب حق مي باشد زيرا براساس اصول مسلم دادرسي از جمله اصل 38 قانون اساسي: “دادخواهي حق مسلم هر فرد مي باشد.” بنابراين بايد از نظر حقوقي اين مسئله بررسي شود که آيا مي توان حق دادخواهي را سلب کرد يا نه؟ بايد گفت سلب حق از موضوعات مهمي است که در مباحث فقهي و حقوقي و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهي و حقوقي همانند بسياري از مباحث ديگر مثل بيع، خيارات و … فصل مستقلي را از سلب حق وجود ندارد اما جاي پاي اين بحث در بسياري از مباحث مشاهده مي‌شود و اين امر نه تنها به واسطه ضرورت نظري و علمي است.
اسقاط حق مي‌تواند به‌صورت صريح باشد يا به‌صورت ضمني. اسقاط صريح اين است که صاحب حق با بيان صريح، جمله‌اي بگويد که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وي از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگويد که حق خيار خود را ساقط کردم و به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت صريح يعني بيان جمله‌اي که به دلالت مطابقي دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نمايد.
اسقاط ضمني اين است که صاحب حق عملي انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشي وي از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ي مال غيرمنقول قابل تقسيمي که بين دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. براي شريک ديگر حق شفعه ايجاد شده و شريک اخير به‌رغم اطلاع از حقي که برايش ايجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پيش از اخذ به شفعه مي‌نمايد که اين امر دلالت بر اسقاط حق وي به‌صورت ضمني دارد. به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت ضمني تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامي بر اسقاط حق از ناحيه‌ي او دلالت مي‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانوني است که در موضوع اقسام اسقاط حق مي‌توان به آن‌ها استناد کرد.46
مهم‌ترين ماده قانون مدني که در بحث اسقاط حق مي‌توان به آن استناد کرد ماده 959 مي‌باشد که مي‌گويد: “هيچ‌کس نمي‌تواند به‌طور کلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند.” اين ماده قانوني به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استيفا) و آن هم با قيد “به‌طور کلي”. پس مي‌توانيم هرکدام از حقوق تمتع و استيفا را در دو حالت کلي و جزئي در اين ماده، مورد بحث قرار دهيم.
اين ماده به صراحت سلب هر يک از حقوق تمتع و استيفا را در حالت کلي منع کرده است و براي اين‌گونه سلب‌ها اعتباري قائل نشده است
در نظرات حقوقي نيز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترين مشخصه حق را قابليت اسقاط مي‌دانند؛ يکي از مؤلفين و استادان بر‌اين‌باور است که حق، داراي مشخصه‌هايي است مانند قابليت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضي از حقوق، به‌دليلي، برخي مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهميت بيشتري دارد و مطمئن‌ترين وسيله براي شناخت حق، قابليت اسقاط است، هر چند به تنهايي براي شناخت آن کافي نيست.47 ولي مؤلفي ديگر در اين زمينه مي‌گويد، چون اراده خلاق است و هم مي‌تواند به نفع ديگري حق به‌وجود آورد و هم مي‌تواند حقي را که خود دارد معدوم نمايد؛ بنابراين، صاحب اراده مي‌تواند حق خود را ساقط نمايد مگر اين‌که در مورد معين، قانون مانع اسقاط حق



قیمت: تومان


پاسخ دهید